CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-2000-00177-01(21853)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / LESIONES / LESIONES FÍSICAS / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRUEBA / INCAPACIDAD LABORAL / ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA / PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL /

CONSEJO DE ESTADO / LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / COSA JUZGADA / TRÁNSITO A COSA JUZGADA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MINISTERIO PÚBLICO La Sala aprobará el acuerdo conciliatorio que se surtió en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 640 de 2001, respecto del proceso de reparación directa citado en la referencia, en cuyo curso se profirió sentencia condenatoria de primera instancia, el cual se refirió a los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las lesiones producidas al soldado regular (…) en hechos ocurridos el (…) mientras prestaba servicio militar obligatorio.(…) De conformidad con las pruebas (…) se estima que el acuerdo logrado no lesiona los intereses de la Nación, dado que obran en el proceso pruebas que permiten establecer que las lesiones y la

consecuente incapacidad laboral permanente del señor (…) se produjeron como consecuencia de un accidente con un arma de fuego, accidente que ocurrió el (…) mientras desarrollaban actividades propias del servicio militar en calidad de soldado conscripto. (…) [L]as partes en la audiencia de conciliación acordaron el pago de una suma específica en relación con los perjuicios materiales, monto respecto del cual la Sala no encuentra reparo alguno, puesto que, teniendo como fundamento los parámetros dispuestos por el Tribunal en la sentencia de primera instancia y, por ende, de conformidad con las fórmulas que de manera usual utiliza el Consejo de Estado para calcular el lucro cesante, puede establecerse que existe una correspondencia entre la suma que resultaría de la aplicación de dichos criterios con la cantidad acordada por las partes en la audiencia de conciliación objeto del presente pronunciamiento. De otro lado, precisa la Sala que el presente acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998. Finalmente, resalta la Sala que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2° del artículo 72 de la Ley 446 de 1998) y que el representante de dicho ente de control no se opuso a la conciliación celebrada en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 73 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 43 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 72 PARAGRAFO 2 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 66

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 10 de agosto de 2005, exp, 6205 y sentencia del 2 de marzo de 2000, exp. 11401, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00177-01(21853)

Actor: EDUARD ORLANDO MALDONADO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a pronunciarse sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 30 de abril de 2009 ante esta Corporación, en la cual se acordó lo siguiente: “1. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pagará el 85% de la condena impuesta en primera instancia en relación con los perjuicios morales y el daño fisiológico. En lo que tiene que ver con perjuicios materiales, el Ministerio de Defensa Nacional pagará la

suma de DIECISÉIS MILLONES CIENTO SETENTA MIL

SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS CON CUARENTA

Y CINCO CENTAVOS ($16.170.652.45). Lo anterior de conformidad a la reiterada jurisprudencia: “…Esa obligación de protección a la vida que como se dijo, en principio de medio, es excepcional en algunos eventos para volverla de resultado. Así, frente a las personas detenidas por la autoridad o sometidas a conscripción obligatoria o instrucción militar, mientras permanezcan en los lugares de reclusión o en los centros de enseñanza la administración deberá responder por la vida e integridad de las mismas y devolverlas luego de esa detención o instrucción en condiciones de salud similares a las que tenía cuando ingresaron (Consejo de Estado Sent. De junio 17 de 1998 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera).

2. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.

Concedida la palabra al Agente del Ministerio Público manifiesta: Si bien es cierto, cuando una persona es obligada a prestar servicio militar obligatorio se puede presentar un triple titulo de imputación, como A: Daño especial (anormalidad de la carga pública); b. Riesgo excepcional (actividad peligrosa por manipulación de armas oficiales) y c. Falla en el servicio (por una actividad ilícita del Estado, más el daño y la relación de causalidad). En el presente caso, considera el

Ministerio Público que se da una típica teoría del riesgo excepcional por manipulación de un arma de dotación oficial. Por otro lado, considera el Ministerio Público que infortunadamente el Tribunal de primera instancia, no colocó en la parte resolutiva las condenas correspondientes, así como tampoco, liquidó con base en las fórmulas matemáticas utilizadas por el Consejo de Estado. Estamos de acuerdo en una conciliación porque no se observa que resulte lesivo para los intereses del Estado.” (fl. 108-109 C. Ppal.).

I. A N T E C E D E N T E S :

1. La demanda.

En escrito presentado el día 25 de febrero de 2000, el señor Eduar Orlando Maldonado actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “I-1. LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados, por fallas del servicio, al SLR. EDUAR ORLANDO MALDONADO, a quien represento legalmente.- I-2. Condenar a pagar, en consecuencia, a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, como reparación del daño ocasionado, a favor del actor, o a quien represente legalmente en sus derechos, por los perjuicios morales y materiales causados, las siguientes sumas de dinero: a) Perjuicios Morales: La cantidad de mil (1.000) gramos oro, a favor de mi mandante, en lo equivalente al precio de oro que para la fecha de

ejecutoria de la sentencia, se tenga señalado, según certificación expedida por el Banco de la República, por las graves y penosas angustias que por la afectación a su salud y graves secuelas hoy soporta, derivadas del hecho de haber sido desincorporado del Ejército el 11 de agosto de 1999 en malas condiciones físicas luego de haber sido admitido en estado óptimo de salud, angustias que también afectaron hondamente a todos los integrantes de su humilde familia.- b).- Perjuicios cambio en las condiciones de existencia: La cantidad de 2000 gramos de oro, tales perjuicios en razón al cambio altamente desfavorable de sus condiciones de calidad de vida, derivados de los traumatismos sicológicos que la víctima aún hoy padece, amén de no seguir siendo tratado por la Institución, teniendo que acudir al auxilio de su familia. c) Por perjuicios materiales: 1.- Por daño emergente y lucro cesante presente, equivalente a: La suma de DOS MILLONES CIEN MIL PESOS MCTE. ($2.100.000.00), estimativo razonado que a la presentación de esta demanda, corresponde a 7 salarios mínimos con promedio de $300.000.oo pesos mensuales, incluidos los incrementos por primas y prestaciones sociales proporcionales a ese período, más intereses. 2.- Por lucro cesante y daño emergente futuros: En razón a los perjuicios ocasionados hacia el futuro, como consecuencia de las afecciones de su salud adquiridas durante la prestación del servicio militar al Ejército, que le impiden continuar trabajando normalmente para obtener por lo menos un ingreso mensual digno, debido a su discapacidad

laboral. Estos graves inconvenientes de su salud, se traducen obviamente, en perjuicios económicos hacia el futuro, los cuales, según el promedio de vida, están calculados en CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($162.000.000.oo) MCTE resultantes de multiplicar el ingreso mensual básico de $300.000.oo pesos por el número de meses que comprenden 45 años futuros que le faltarían para cumplir 65 años de edad laboral probable en Colombia.-. 3.- Valor total de los Perjuicios materiales:

En resumen:

1.- LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE PRESENTES: $

2’100.000.oo

2.- LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE FUTURO: $ 162.000.000.oo

TOTAL $ 164.100.000.oo d).- Perjuicios Fisiológicos : Atendiendo el análisis jurisprudencial y con base en los hechos de esta demanda, las lesiones recibidas por mi mandante afectan gravemente su salud, sus condiciones físicas y morales, con lo cual se restringe su vida cotidiana teniendo que resignarse a la realización de la mayoría de sus actividades, mermando así su capacidad sicofísica. Por ello es que este dramático cuadro de lesiones que presenta el SLR. EDUAR ORLANDO MALDONADO hace por razón de los hechos responsable a la administración de los perjuicios que la jurisprudencia y la doctrina han convenido en llamar FISIOLOGICOS, y que ante el carácter definitivo de su incapacidad y de las lesiones que son irreversibles, recalculan en 2.000 gramos oro.

2. Hechos. 2.1. El señor Eduar Orlando Maldonado ingresó al Ejército Nacional como soldado

regular el 18 de junio de 1997 y fue asignado al Batallón de Infantería No. 44 en Tauramena, Casanare. 2.2. El 12 de diciembre de 1998, el soldado Maldonado, en cumplimiento de una orden de seguridad, tuvo un accidente con el arma de dotación oficial que se le había designado, la cual se accionó involuntariamente y le causó una herida en el pie derecho. 2.3. El soldado Maldonado fue retirado de la institución militar el 11 de agosto de 1999, con fundamento en el dictamen emitido por la Junta Médico Laboral No. 1917, según el cual, como consecuencia del accidente descrito anteriormente, le ocasionó una incapacidad relativa y permanente y una disminución de su capacidad laboral equivalente al 11%.

3. Surtido el trámite en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Casanare dictó sentencia el 30 de agosto de 2001 y, mediante la misma, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el señor Eduar Orlando Maldonado, cuando se desempeñaba como soldado de la Institución, motivo por el cual condenó a la entidad pública demandada a pagar, a favor de aquellos, los siguientes montos:  Por perjuicios morales: 500 gramos de oro fino.  Por perjuicios fisiológicos: 1000 gramos de oro fino.  Por perjuicios materiales: el Tribunal condenó en abstracto, para lo cual fijó las bases que la liquidación de los perjuicios una vez quedara en firme la sentencia de primera instancia y siempre y cuando el demandante promoviera

el respectivo incidente de regulación de manera oportuna.

3. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue admitido por esta Corporación a través de auto del 10 de diciembre de 2001 (fl. 83 C. Ppal.).

4. Posteriormente, la parte demandante solicitó fijar fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación judicial, la cual fue celebrada el 30 de abril de 2009

(folio 107 C. Ppal.).

II. C O N S I D E R A C I O N E S : La Sala aprobará el acuerdo conciliatorio que se surtió en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 640 de 2001, respecto del proceso de reparación directa citado en la referencia, en cuyo curso se profirió sentencia condenatoria de primera instancia, el cual se refirió a los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las lesiones producidas al soldado regular Eduar Orlando Maldonado, en hechos ocurridos el día 12 de diciembre de 1998, mientras prestaba servicio militar obligatorio.

En relación con la caducidad de la acción, observa la Sala que la demanda fue instaurada en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 25 de febrero del 2000, es decir dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, el cual, como se dijo, acaeció el día 12 de noviembre de 1998, razón por la cual la acción ejercida no se encuentra caducada (art. 136 C. C. A.). Ahora bien, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, en casos

similares al que hoy ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia de esta Sección, en reciente oportunidad1, puntualizó: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad 1 Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero. frente a las cargas públicas2; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al

Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”3 (negrillas adicionales). De conformidad con lo anterior y, en cuanto a las pruebas obrantes en el proceso, las cuales permiten acreditar la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho que se le imputa, se destacan las siguientes: - A folio 24 del cuaderno 2, el Jefe de Sección Soldados Dirección Personal Ejército certificó la vinculación de Eduar Orlando Maldonado como soldado regular, quien ingresó al Batallón de Infantería No. 44 Ramón Nonato Pérez con sede en Taurarema, en el Departamento del Casanare, el 17 de junio de 1997 y fue dado de baja del servicio por incapacidad relativa y permanente de acuerdo con la Orden Administrativa de Personal No. 1143 del 25 de septiembre de 1999, por lo cual permaneció en esa Institución por un período de dos años, tres meses y ocho días. - A folio 14 del cuaderno 2, obra copia simple del “Informe Administrativo Por 2 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un

registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 3 Expediente 11.401. Lesión No. 14 de la Unidad Operativa BR16”, suscrito el 14 de diciembre de 1998, remitido al proceso mediante oficio 1220 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 44, en el cual se señaló:

“DE ACUERDO AL INFORME RENDIDO POR EL SEÑOR TE.

RODRIGUEZ ORTIZ RICHARD ALFONSO, COMANDANTE DE LA

COMPAÑÍA “BUITRE” DONDE INFORMA SOBRE EL ACCIDENTE

CON ARMA DE FUEGO QUE SUFRIÓ EL SOLDADO MALDONADO

EDUAR ORLANDO EL DÍA 12 DE DICIEMBRE CUANDO SE

DESPLAZABAN HACIA EL CERRO GUAMACO CUMPLIENDO

ORDENES DE SEGURIDAD, (sic) MENCIONADO SOLDADO RESVALÓ INVOLUNTARIAMENTE Y ACCIONÓ EL DISPARADOR LO CUAL LE OCASIONÓ HERIDA EN EL PIE DERECHO A LA ALTURA

DEL TERCER DEDO SIENDO REMITIDO AL CPF DE CUSIANA

DONDE FUE ATENDIDO POR EL MÉDICO Y POSTERIORMENTE

REMITIDO A YOPAL; DE ACUERDO A LO OBSERVADO SE PUDO ESTABLECER QUE EL SEÑOR CP. VARGAS CHINOME LEONARDO DIO LA ORDEN DE CARGAR EL FUSIL SIN TENER UN CONTROL

SOBRE LOS SOLDADOS OCASIONANDO ESTA NOVEDAD.

(…) MOTIVO DEL ACCIDENTE: EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO (LITERAL B) ARTÍCULO 35 DEL DECRETO No 94 DE 1989) - Copia simple del Acta de Junta Médica Laboral No. 1917 de 11 de agosto de 1999, practicada con el fin de determinar la incapacidad laboral del soldado regular Eduar Orlando Maldonado, la cual se incorporó al proceso mediante oficio 1220 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 44; en dicho documento se señaló: “(…).

A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1° HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN PIE DERECHO SUFRIENDO

FRACTURA ABIERTA III ARTEJO TRATADO ORTOPEDICAMENTE

QUE DEJA COMO SECUELA: A) APOYO DOLOROSO EN PIE

DERECHO:

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad

sicofísico para el servicio:

LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO

APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL

ONCE POR CIENTO (11%).

D. Imputabilidad del servicio.

LESION 1 DIAGNOSTICADA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO (…) (…).” (Mayúsculas del texto original - fls. 16 a 18 C. 2). - Certificaciones de haberes del soldado Eduar Orlando Maldonado correspondientes a los meses de Agosto a Diciembre de 1999. Documentos aportados al proceso mediante oficio No. 40184 del 27 de septiembre de 2000, suscrito por el Director de Informática del Ejército (fls. 34-39 cd 2) De conformidad con las pruebas descritas anteriormente, se estima que el acuerdo logrado no lesiona los intereses de la Nación, dado que obran en el proceso pruebas que permiten establecer que las lesiones y la consecuente incapacidad laboral permanente del señor Eduar Orlando Maldonado, se produjeron como consecuencia de un accidente con un arma de fuego, accidente que ocurrió el día 12 de diciembre de 1998, mientras desarrollaban actividades propias del servicio militar en calidad de soldado conscripto. En cuanto a los perjuicios materiales, cabe aclarar que en la sentencia de primera instancia el Tribunal condenó al ente demandado al pago de los perjuicios materiales causados en razón a las pruebas que en este sentido obraban en el expediente, no obstante, en cuanto al monto al cual debían ascender tales perjuicios, encontró que para ese momento no existían las bases suficientes para determinar un monto específico, razón por la cual procedió a condenar en abstracto, fijando para el efecto los criterios con fundamento en los cual cuales se

debía practicar la liquidación respectiva una vez quedara en firme dicha providencia4, Ahora bien, las partes en la audiencia de conciliación acordaron el pago de una suma específica en relación con los perjuicios materiales, monto respecto del cual la Sala no encuentra reparo alguno, puesto que, teniendo como fundamento los parámetros dispuestos por el Tribunal en la sentencia de primera instancia y, por ende, de conformidad con las fórmulas que de manera usual utiliza el Consejo de 4 Entre los criterios fijados por el Tribunal se encontraban la consideración del 11% del salario mínimo vigente para la época de la sentencia, la utilización de las fórmulas usadas por esta Corporación con el fin de determinar la indemnización debida y la futura. Estado para calcular el lucro cesante, puede establecerse que existe una correspondencia entre la suma que resultaría de la aplicación de dichos criterios con la cantidad acordada por las partes en la audiencia de conciliación objeto del presente pronunciamiento. De otro lado, precisa la Sala que el presente acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998. Finalmente, resalta la Sala que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2° del artículo 72 de la Ley 446 de 1998) y que el representante de dicho ente de control no se opuso a la conciliación celebrada en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: APROBAR el acuerdo conciliatorio logrado entre Eduar

Orlando Maldonado y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el día 30 de abril de 2009.

SEGUNDO: DECLARAR terminado el proceso.

TERCERO: EXPEDIR copias con destino a las partes mencionadas en el numeral primero, con las precisiones del artículo 115 del C. de P. C., con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando en su representación.

CUARTO: En firme esta providencia, EXPEDIR copia del acta y de esta decisión, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE y DEVUELVASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR