CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-2003-00488-01(31721)-2006

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Apelación de sentencia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Oportunidad. Requisitos Acerca de la posibilidad de decretar y practicar pruebas en el trámite procesal de la segunda instancia, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo señala: “(...) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término de hasta diez (10) días. (...)” En efecto, la ley prevé la práctica de pruebas en segunda instancia de oficio o a solicitud de parte. Proceden a solicitud de parte, cuando se cumplen los siguientes requisitos: -Que la solicitud se haga dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. -Que se trate de uno de los eventos previstos por el artículo 214 del C.C.A. Las oportunidades procesales, señaladas en el artículo 214 del C.C.A., son las siguientes: -Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. -Cuando versen sobre hechos acaecidos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. -Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. -Cuando con ellas se trate de

desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Se niegan testimonios y documentos por no haber sido solicitados al momento de presentación de la demanda En relación con la recepción de los testimonios de los señores José Gabriel Rodríguez, Jorge Ernesto Vargas Rodríguez, Nelson Giovanni Aguilar, Angela Patricia Cano Fonseca, Nohora Milena Cano Fonseca, y Nohora Edith Fonseca Niño, observa la Sala que dicho medio probatorio no fue requerido en el escrito de demanda, razón por la que, esa petición, no se enmarca dentro de los supuestos legales para su decreto y práctica de pruebas en la segunda instancia, así que se denegará en su integridad esa solicitud; de otra parte, de ordenarse su recepción, se estaría trasgrediendo el derecho al debido proceso de la parte demandante (principio de oportunidad probatoria y contradicciónarts. 168 C.C.A.; 75 y 183 del C.P.C.). Lo mismo sucede en relación con los documentos aportados con el escrito de sustentación de la apelación, en tanto que ellos nunca fueron aportados ni solicitados con la demanda, razón que, por si sola, basta para desechar la práctica y el decreto de esos instrumentos probatorios, por cuanto ellos no fueron objeto de contradicción en trámite procesal de la primera instancia, motivo por el que, de aceptarse su vinculación procesal, se estaría vulnerando el debido proceso de la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00488-01(31721)

Actor: MARCO FIDEL CANO PUERTO Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante, contra el auto proferido el 6 de diciembre de 2005 por la Consejera Ponente, Dra. María Elena Giraldo Gómez, que decidió negar la práctica de algunas pruebas en la segunda instancia y, entre ellas, se abstuvo de tener en cuenta una serie de documentos aportados por la parte actora con el escrito de sustentación del recurso de apelación.

I. ANTECEDENTES El 22 de agosto de 2003, el señor Marco Fidel Cano Puerto y otros, instauraron acción de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con la media de embargo y secuestro, en diligencia de allanamiento, de determinada y precisa mercancía que el actor tenía en la bodega

de un almacén de su propiedad localizado en el carrera 20 número 8-38 de Yopal (Casanare) (fls. 12 a 16 cdno. ppal. 1). El 14 de abril de 2005, el Tribunal Administrativo de Casanare dictó sentencia negando las súplicas de la demanda (fls. 496 a 507 cdno. ppal. 2ª instancia). El apoderado de la parte actora, el 26 de abril de 2005, interpuso recurso de apelación (sin sustentar) contra la sentencia de primera instancia (fl. 510 cdno.

ppal. 2ª instancia). Sustentado el recurso, se admitió mediante auto de 26 de enero de 2006 (fl. 562 cdno. ppal. 2ª instancia). En la sustentación del recurso y en el escrito de adición del mismo, el apoderado de la parte demandante solicitó a esta Corporación proferir la providencia mediante la cual se tuvieran, como pruebas, todos los documentos aportados con los mencionados escritos y, de otra parte, para que se practicaran todos solicitados con la demanda; adicionalmente, pidió recibir el testimonio de los señores José Gabriel Rodríguez, Jorge Ernesto Vargas Rodríguez, Nelson Giovanni Aguilar, Angela Patricia Cano Fonseca, Nohora Milena Cano Fonseca, y Nohora Edith Fonseca Niño y, por último, reclamó la práctica del peritazgo decretado por auto de 4 de marzo de 2004 (auto de pruebas de la primera instancia).

1. La providencia suplicada El 6 de diciembre de 2005, la Dra. María Elena Giraldo Gómez, encargada temporalmente de las funciones del Despacho del Dr. Germán Rodríguez Villamizar (cuyo titular actualmente es el Dr. Mauricio Fajardo Gómez), decidió no tener en cuenta los documentos aportados por la recurrente y negar la práctica de los instrumentos probatorios dejados de practicar en la primera instancia, dado que las circunstancias alegadas por el apelante no se enmarcan dentro de las situaciones contenidas en el artículo 214 del C.C.A., razón por la que no es dable abrir nuevamente la controversia probatoria (fls. 564 a 565 cdno. ppal. 2ª

instancia).

2. El recurso de súplica El 14 de diciembre de 2005, el apoderado de los demandantes interpuso recurso de reposición en contra de la providencia mencionada anteriormente, impugnación que, en aras de garantizar la primacía del derecho sustancial sobre el formal, fue ajustada al trámite del recurso de súplica por ser el proveído censurado un auto de carácter interlocutorio.

El fundamento del citado recurso, de manera puntual, es el siguiente: Las pruebas solicitadas en segunda instancia, fueron decretadas por el Tribunal de Casanare en primera instancia, sólo que se dejaron de practicar sin culpa de la parte actora, motivo por el cual, es viable que se alleguen, ahora, los mencionados medios de prueba. Dichos instrumentos probatorios son necesarios, en orden a determinar el perjuicio efectivamente causado.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia de las pruebas solicitadas por la parte actora, cuya práctica fue negada en el auto suplicado.

Acerca de la posibilidad de decretar y practicar pruebas en el trámite procesal de la segunda instancia, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo señala: “(...) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término de hasta diez (10) días. (...)” En efecto, la ley prevé la práctica de pruebas en segunda instancia de oficio o a solicitud de parte. Proceden a solicitud de parte, cuando se cumplen los

siguientes requisitos:

1. Que la solicitud se haga dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación.

2. Que se trate de uno de los eventos previstos por el artículo 214 del

C.C.A. Las oportunidades procesales, señaladas en el artículo 214 del C.C.A., son las siguientes:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. (negrillas adicionales).

En el caso concreto, debe advertirse que las pruebas cuya práctica se solicita, fueron decretadas en primera instancia sólo que, por circunstancias ajenas a la voluntad de la parte actora, dichos medios de prueba no se practicaron. En ese preciso contexto, corresponde a la Sala definir, si se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 212 y 214 del C.C.A., en tanto que se debe establecer si existió o no culpa de la parte actora en los hechos que trajeron como consecuencia la no práctica de las pruebas decretadas por el a-quo a través del auto de 4 de marzo de 2004. El análisis del expediente arroja las siguientes conclusiones:

a) A folio 462 del cuaderno principal 1º, obra auto de 4 de marzo de 2004, mediante el cual el Tribunal de Casanare abrió el proceso a pruebas. b) En el citado auto se decretaron los siguientes medios probatorios deprecados por la parte actora: “Documental: En su momento procesal y con el valor probatorio que les pueda corresponder, ténganse en cuenta los documentos aportados con la demanda. “Mediante oficio: Por Secretaría dése cumplimiento a lo solicitado en el capítulo de pruebas de la demanda, acápite que denominó “DOCUMENTOS A SOLICITAR” (fl. 31). Fíjese para su cumplimiento el término de cinco (5) días. “Dictamen pericial: Se decreta el dictamen pericial solicitado en la demanda (fl. 32); para tal efecto se designa al auxiliar de la justicia, contador público, Omar Olaya Gaitán, para que luego de un juicioso análisis determine los solicitado en el acápite denominado “PERITAZGO” del capítulo de pruebas de la demanda (fl. 32). Comuníquese el nombramiento, désele posesión y concédaleses (sic) el término de cinco (5) días para que rinda el dictamen.” (fl. 462 cdno. ppal. 1). c) Mediante auto de 30 de septiembre de 2004, el a quo, sin que se hubieran practicado la totalidad de las pruebas decretadas, declaró clausurado el periodo probatorio y, en consecuencia, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 466 cdno. ppal. 1º).

d) En contra del citado proveído, la parte actora presentó recurso de reposición (fl. 467 cdno. ppal. 1º), instrumento éste que fué desatado mediante providencia de 25 de noviembre de 2004 (fl. 479 cdno. ppal. 1º), a través de la cual se confirmó el auto de 30 de noviembre censurado, bajo el argumento de que el periodo probatorio se encontraba vencido, al haber trascurrido más de 8 meses desde la apertura de aquél y el día en que se corrió traslado para alegar de conclusión. d) Ejecutoriada la decisión anterior, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia de primera instancia el 14 de abril de 2005 (fls. 496 a 506 cdno. ppal. 2ª instancia), por la que denegó integralmente las pretensiones de la demanda. Analizado el acervo probatorio, observa la Sala que le asiste razón al apelante, conclusión a la que se arriba con apoyo en el siguiente razonamiento: a) Efectivamente, las pruebas cuya práctica se solicita en esta instancia fueron decretadas por el juez de primera instancia y, por razón desconocida, su realización se imposibilitó materialmente. b) El a quo con apoyo en un supuesto límite temporal, y con claro desconocimiento del principio inquisitivo que rige las actuaciones procesales, declaró cerrado el periodo probatorio sin que la totalidad de pruebas decretadas hubieran sido aportadas al expediente1. c) En ese contexto, el asunto sub judice se enmarca, concretamente, en el supuesto normativo contenido en el numeral 1 del artículo 214 del C.C.A., razón

por la que habrá lugar a ordenar que sean practicadas la totalidad de las pruebas ordenadas mediante proveído de 4 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Casanare. d) Lo anterior, por cuanto quedó plenamente acreditado que los instrumentos probatorios deprecados, por la parte demandante, no fueron practicados por ausencia de impulso procesal del tribunal de primera instancia, en tanto que se libraron los oficios correspondientes pero nunca se insistió en su práctica y, así mismo, nunca se llevó a cabo la diligencia de posesión del perito designado en virtud de la citada providencia. e) No está acreditado que la circunstancia anterior ocurriera por culpa de la parte actora, puesto que se aprecia que interpuso recurso de reposición en contra del auto que cerró el periodo probatorio y ordenó correr traslado para alegar de 1 Artículo 37 C.P.C.- Son deberes de los jueces: (...) 4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. conclusión, comportamiento que evidencia el interés y diligencia de la señalada parte en que las pruebas solicitadas fueran practicadas. Así las cosas, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 212 y 214 del C.C.A., es pertinente analizar cuáles de las pruebas indicadas en los escritos de sustentación del recurso de apelación deben ser tenidas en cuenta en el proceso: a) Los oficios decretados en el auto de 4 de marzo de 2004 solicitados por

la parte actora en el escrito de demanda, deben ser practicados y allegados al expediente; para ello, se ordenará que por Secretaría se libren los respectivos oficios bajo los apremios legales del numeral 1 del artículo 39 del C.P.C. b) El peritazgo ordenado mediante el mismo proveído debe ser practicado, razón por la que se comisionará al Tribunal de Casanare para que designe perito contador que rinda dictamen en el que se refleje los cuestionamientos contenidos en la demanda (fl. 32 y 462 cdno. ppal. 1º). c) En relación con la recepción de los testimonios de los señores José Gabriel Rodríguez, Jorge Ernesto Vargas Rodríguez, Nelson Giovanni Aguilar, Angela Patricia Cano Fonseca, Nohora Milena Cano Fonseca, y Nohora Edith Fonseca Niño (fl. 524 cdno. ppal. 2ª instancia), observa la Sala que dicho medio probatorio no fue requerido en el escrito de demanda, razón por la que, esa petición, no se enmarca dentro de los supuestos legales para su decreto y práctica de pruebas en la segunda instancia, así que se denegará en su integridad esa solicitud; de otra parte, de ordenarse su recepción, se estaría trasgrediendo el derecho al debido proceso de la parte demandante (principio de oportunidad probatoria y contradicción - arts. 168 C.C.A.; 75 y 183 del C.P.C.). d) Lo mismo sucede en relación con los documentos aportados con el escrito de sustentación de la apelación (fls. 529 a 560 cdno. ppal. 2ª instancia), en tanto que ellos nunca fueron aportados ni solicitados con la demanda, razón que,

por si sola, basta para desechar la práctica y el decreto de esos instrumentos probatorios, por cuanto ellos no fueron objeto de contradicción en trámite procesal de la primera instancia, motivo por el que, de aceptarse su vinculación procesal, se estaría vulnerando el debido proceso de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Primero. REVÓCASE el auto suplicado de 6 de diciembre de 2005 proferido por la Consejera Sustanciadora del proceso de la referencia. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, dispónese: 1) Por Secretaría, ofíciese bajo los apremios legales del numeral 1 del artículo 39 del C.P.C. a la Fiscalía 32 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal (Casanare), con el fin de que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación remita copia integral y auténtica de la documentación indicada en el numeral 1 del acápite de pruebas de la demanda del proceso de la referencia (fl. 31 cdno. ppal. 1º). 2) Por Secretaría, ofíciese bajo los apremios legales del numeral 1 del artículo 39 del C.P.C. a la empresa Hilacol S.A., con el fin de que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación remita copia integral y auténtica de la documentación indicada en los numerales 2, 3 y 4 del acápite de pruebas de la demanda del proceso de la referencia (fls. 31 y 32 cdno. ppal. 1º).

1. Por Secretaría, ofíciese bajo los apremios legales del numeral 1 del artículo 39 del C.P.C. al Juzgado Promiscuo Municipal de Yopal, con el fin de que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación remita copia integral y auténtica de la documentación indicada en el numeral 5 del acápite de pruebas de la demanda del proceso de la referencia (fl. 32 cdno. ppal. 1º). 4) Comisiónase al Tribunal Administrativo de Casanare para que, en el término de quince (15) días, dé estricto cumplimiento al auto 4 de marzo de 2004 (fls. 462 y 463 cdno. ppal. 1º), en el sentido de designar perito contador, para que una vez posesionado de conformidad con las formalidades legales rinda el dictamen pericial de que trata el acápite de pruebas de la demanda (fl. 32 cdno. ppal. 1º).

Para los señalados efectos, líbrese el respectivo despacho comisorio con los insertos de ley. El pago de las copias estará a cargo de la parte demandante. 5) Niégase la prueba testimonial de los señores José Gabriel Rodríguez, Jorge Ernesto Vargas Rodríguez, Nelson Giovanni Aguilar, Angela Patricia Cano Fonseca, Nohora Milena Cano Fonseca, y Nohora Edith Fonseca Niño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 6) Niégase valor probatorio a los documentos aportados por la parte demandante con los escritos de sustentación del recurso de apelación, por las razones esbozadas en la parte considerativa de este proveído.

Tercero. Ejecutoriada la presente providencia, regrese inmediatamente el expediente al Despacho del Consejero Conductor del proceso, para que continúe el trámite correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA FREDY IBARRA MARTÍNEZ