CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-2005-00660-01(39779)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA POR PARTE DEL ESTADO / DAÑO

CAUSADO POR OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / OCUPACIÓN

PERMANENTE POR OBRA PÚBLICA / VIOLACIÓN DE LA POSESIÓN –

Configurado / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL – Configurado / FALLA DEL SERVICIOConfigurada El Departamento de Casanare y la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales (Conalde) celebraron un contrato para la construcción del alcantarillado pluvial del municipio de Monterrey (Casanare). El señor Hildefonso Contreras reclama los perjuicios que alega haber padecido porque, con ocasión de la obra, se produjo la ocupación permanente de un predio de su propiedad (…) [L]a omisión, por parte del Departamento del Casanare, de los procedimientos establecidos para constituir las servidumbres requeridas o, en su caso, adquirir o expropiar la franja del predio La Vega (antes El Refugio) que fue ocupada para la ejecución del 470 de 2002, sumado a la destrucción de la franja de la vía de acceso a dicho predio que se encontraba pavimentada, sin su reparación, llevan a esta Sala a imputar a Departamento del Casanare la responsabilidad por el daño antijurídico irrogado al demandante, bajo el régimen de falla del servicio, por la omisión de los deberes derivados del artículo 58 constitucional y 22 de la CADH, y

del principio de planeación, conforme al artículo 25.7 de le Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia (…) Para la Sala, la ocupación con carácter permanente al predio La Vega (antes El Refugio) que se produjo en el desarrollo de las obras públicas del alcantarillado de Monterrey, constituye un claro menoscabo a la posesión que el señor Contreras ejercía sobre el predio La Vega; posesión que constituye un interés legítimamente tutelado, conforme a lo razonado previamente en esta providencia y lo reconocido en la jurisprudencia de esta Corporación. Esta afectación no resulta atribuible a la víctima, ya que –como se demostró– esta no autorizó la ejecución de las obras mencionadas (…) Esta Subsección considera pertinente añadir que la omisión del análisis de las autorizaciones necesarias para evaluar la conveniencia o inconveniencia del objeto contractual, en la etapa previa al proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, representa un desconocimiento del deber de planeación en cabeza de la entidad estatal, de conformidad con el artículo 25.7 de le Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de la Sala (…) [E]ncuentra este Colegiado que el objeto del contrato 470 de 2002, en cuya ejecución la actora afirma que se produjo el daño antijurídico cuya reparación demanda, se limitó a la construcción del alcantarillado pluvial del municipio de Monterrey, es decir, al alcantarillado de la aguas lluvias. Aparte, la Sala observa que en los términos de referencia del referido contrato se incluyeron únicamente sumideros de aguas lluvias, mas no de aguas residuales. Así pues, con base en el

contrato 470 de 2002, la Sala imputará al departamento del Casanare únicamente la responsabilidad por los daños antijurídicos sufridos por Hidelfonso Contreras como consecuencia del vertimiento de aguas pluviales en el predio sobre el cual ejercía posesión. No se presentaron elementos de convicción con base en los cuales se pueda establecerse el origen de las aguas residuales vertidas en el mismo previo. Por lo tanto, no es posible definir la imputación de los daños ocasionados con tales vertimientos.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO POR

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / DERECHO A LA

POSESIÓN – Presupuestos / AFECTACIÓN AL DERECHO DE POSESIÓN /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / OMISIÓN DE PROCEDIMIENTO DE ENAJENACIÓN VOLUNTARIA Y DE EXPROPIACIÓN El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) la imputación de responsabilidad por el daño al Estado, por la acción u omisión de autoridades públicas (…) Como lo ha reiterado la jurisprudencia contenciosoadministrativa colombiana, se produce un daño antijurídico cuando se menoscaba o vulnera un interés jurídicamente tutelado que la víctima no tiene el deber de soportar. Así pues, para verificar si en el sub judice se produjo un daño

antijurídico, corresponde a esta Subsección juzgar, en primer lugar si, con las obras del alcantarillado del municipio de Monterrey (Casanare) se afectó un interés jurídico en cabeza del actor y, tras ello, si el mismo no tenía el deber jurídico de soportarlo; deber que puede ser establecido por el legislador, siempre que ello no suponga una vulneración de la Constitución. Con el fin de determinar la afectación de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, en eventos de responsabilidad por ocupación permanente, es requisito necesario que la parte demandante demuestre fehacientemente que dicha ocupación existió y que se produjo en un predio respecto al que pruebe la calidad de dueño, poseedor, usufructuario, habitador, usuario o tenedor, pues la Corporación –con fundamento en el artículo 2342 del Código Civil– aceptó no solo la presencia en la litis del dueño o del poseedor, sino también del usufructuario, el habitador, el usuario o el tenedor, si el daño irroga perjuicio a sus derechos o intereses jurídicamente protegidos (…) Esta Corporación entiende que la imputación es el elemento de la responsabilidad, con el que se atribuye un daño antijurídico a un sujeto determinado. De esta forma, la responsabilidad de reparar el daño se hace residir en el patrimonio la entidad pública con cuya actividad (u omisión de la misma) se ocasionó el daño antijurídico. El artículo 90 de la Constitución Política no define un único título de imputación, por lo que en el ordenamiento colombiano coexisten títulos de imputación subjetiva y objetiva. En atención a la función correctiva de la

responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala analizará en primer lugar si en el sub lite el daño antijurídico es atribuible al Estado con base en el régimen de falla del servicio. En el análisis de la constitucionalidad de los artículos 86, 136 y 220 del Decreto 01 de 1984, demandados por considerar que permitirían obtener indemnización de perjuicios y transferir la propiedad en casos de ocupación peramente, omitiendo los procedimientos de enajenación voluntaria y de expropiación establecidos en la ley (…) [E]sta Corporación ha entendido que la entidad que requiera la adquisición o expropiación de un predio, o parte del mismo, para la ejecución de una obra pública tiene el deber de esbozar los motivos de utilidad pública que lo justifican, así como agotar el procedimiento establecido para ello por el legislador, pues así se lo ordenaban las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales ya citados. Por ende cuando, con desconocimiento de lo anterior, una autoridad pública proceda a ocupar una franja de un predio para el desarrollo de una obra pública, el daño antijurídico que ocasione le será imputable.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de 20 de febrero de 2014, exp. 27419.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2342

DERECHO A LA POSESIÓN – Presupuestos / PRIVACIÓN LEGÍTIMA DE LOS

BIENES A LAS PERSONAS

[E]n la jurisprudencia constitucional colombiana, el derecho a la posesión ha sido protegido por vía de tutela, bajo el entendido de que éste es un derecho

fundamental derivado del artículo 58 superior, en razón a la conexión íntima que existe entre la posesión y la propiedad privada. Dicha disposición constitucional, así como el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“CADH”), establecen que “se puede subordinar el uso y goce de este derecho [a la propiedad privada] al interés social o a motivos de utilidad pública e incluso privarse de éste por estas mismas razones, a través de su expropiación sujeta el pago de indemnización, en los casos y según las formas establecidas por la ley”. De esta forma, la Constitución colombiana y la CADH definen el derecho a la propiedad, así como la forma en que puede ser limitado. Así pues, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derecho Humanos, para que se produzca una privación legítima de los bienes de una persona, ésta debe “fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, practicarse según los casos y las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la Convención” y la Constitución. En el momento en que se produjo la perturbación a la posesión ejercida que sobre el predio La Vega ejercía el actor, la imposición de servidumbres y la adquisición de predios requeridos para la construcción de obras públicas se encontraban reguladas en el Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 109 a 110) y la Ley 9 de 1989 (arts. 9 a 28), modificada por la Ley 388 de 1997. De esa forma, en el ordenamiento jurídico colombiano se desarrollaron los artículo 58 constitucional y 22 de la CADH, fijando

las condiciones y procedimientos para la privación legítima de los bienes de las personas. Los anteriores procedimientos deben seguirse, con independencia de que se ejerza la posesión sobre los predios en los que se requiera la constitución de servidumbres o su adquisición o expropiación para la ejecución de obras públicas, ya que, el derecho a la posesión se encuentra íntimamente conectado con la propiedad y, como lo señala el artículo 762 el Código Civil, “[e]l poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”. Así pues, cuando en la ejecución de una obra pública se produzca una ocupación de un bien particular sin agotar los procedimientos legalmente establecidos para la constitución de servidumbres, la adquisición voluntaria o, en su caso, la expropiación, se entiende que “las actuaciones, construcciones, adecuaciones realizadas en bienes privados, así tengan como fin la satisfacción de los servicios públicos o en general el interés de la comunidad, son ocupaciones de hecho contrarias al procedimiento establecido para la expropiación de bienes, es decir, obedecen a una situación fáctica sin amparo en reglamento alguno”. Tales actuaciones contravienen la CADH y la Constitución colombiana, en cuanto representan una limitación a los derechos establecidos en los artículos 22 y 58 de la CADH y la Carta Política respectivamente, que sobrepasa los requerimientos establecidos para ello. Se trata así, en consecuencia, de una limitación a un interés jurídicamente amparado que un sujeto no está en la obligación de soportar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencias del Consejo de Estado,

Sección Tercera de 26 de marzo de 2014, exp. 30273, de 9 de octubre de 2014, exp. 30459, de 20 de febrero de 2014, exp. 27419 y de 20 de febrero de 2014, exp. 27419. Sobre la legítima de los bienes a las personas, ver sentencia de la Convención Americana de Derechos Humanos de 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 21 / DECRETO 222 DE 1983 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2342 / LEY 388 DE 1997 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 762

PRUEBA PERICIAL / PRÁCTICA DE LA PERITACIÓN / PERITAZGO –

Presupuestos / ANÁLISIS DEL DICTAMEN PERICIAL

[L]a Sala, en primer lugar, advierte que el artículo 237.6 del CPC establece que “[e]l dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”. Así pues, la omisión de un análisis concreto en la elaboración del dictamen no puede representar un incumplimiento de tal disposición, la cual el litisconsorte arguye que representa el error que da lugar a su objeción. Además, la Sala no encuentra razones para afirmar que se produjo tal yerro, ya que en el dictamen se explicaron

los exámenes realizados, detallando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron, así como los conocimientos científicos concretos en los que se apoyaron las conclusiones de los peritos, como se detalló anteriormente. En segundo lugar, esta Subsección nota que la litisconsorte objetante no especificó las razones por las cuales las instituciones aludidas son las más idóneas para llevar a cabo el análisis de suelos que considera necesario. Por lo tanto, esta Colegiatura encuentra que esa afirmación se revela infundada. Pero además, si consideraba que tales estudios eran los más idóneos evaluar la afectación a los suelos, Liberty Seguros S.A. podría haberlos aportado o solicitado con la objeción presentada (numerales 5 y 7 del artículo 238 del CPC). La inactividad de esta parte no puede constituir pues el fundamento de su objeción. En consecuencia, la Sala considera infundada la objeción al dictamen presentada, en este punto, por la litisconsorte Liberty Seguros S.A. VALOR PROBATORIO DEL PERITO EMPÍRICO / ÁMBITO DE COMPETENCIA DEL PERITO – Campo de conocimientos propios Para definir el ámbito competencial del perito debe, en primer lugar, tenerse en cuenta la razón por la que se recurre a este medio de prueba. Como lo establece el artículo 233 del CPC, “[la] peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. La necesidad de incorporar esos conocimientos, que escapan de la órbita epistemológica del juez, es precisamente lo que justifica la incorporación del

dictamen pericial, el cual es “un informe llevado a cabo por una persona ajena a los intereses que se ventilan […], en base a la especialización que tiene sobre ciertos conocimientos científicos, artísticos, prácticos o técnicos en la materia objeto de discusión, con la particularidad de escapar los mismos como regla general al saber del juzgador, limitándose éste posteriormente a valorarla libremente junto con el resto de pruebas practicadas, lo que implica que no estará en ningún caso vinculado al sentido de aquel dictamen”. La Sala considera que, para reproducir lo dicho por los testigos como lo hicieron los peritos, con el propósito de determinar la prexistencia de un tramo vial pavimentado, no se requieren los conocimientos científicos o técnicos propios de la ingeniería civil o de la biología, que son los campos del conocmiento propios del perito y de su coadyuvante, respectivamente. Por ende, al basarse en conocimientos ajenos a aquellos por los que los peritos fueron llamados a presentar su experticia en este proceso, el dictamen no será tenido en cuenta para determinar la prexistencia del pavimento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 226 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 405

CONOCIMIENTO EMPÍRICO DE PERITO – Valor probatorio / MÉTODO

EMPÍRICO

[L]a Sala considera pertinente recordar que en la antigüedad, el conocimiento empírico se basó en observaciones desreguladas, de las cuales sólo se obtienen

conclusiones imprecisas y esto, a su vez, hizo que disminuyera el interés por el conocimiento obtenido mediante la observación. El principio motor de este círculo vicioso radicaba en el propósito excesivamente elevado que los antiguos asignaban a la ciencia, que consistía en la búsqueda “principio independiente de toda hipótesis” del cual puede derivarse el conocimiento de todo lo demás. Para romperlo, era pues necesario definir un nuevo objeto del conocimiento científico. En el siglo XVI, el objeto de las investigaciones comenzó a centrarse en el aprovechamiento de la naturaleza y la satisfacción de las necesidades humanas. Con ello, los estudios comenzaron a basarse en una “experiencia bien regulada y profunda, que no sale de sus límites”, las cuales son “más necesarias cuanto más se ha avanzado en el conocimiento”. De esta forma, el pensamiento filosófico y científico se centró en la regulación de la observación y la forma de enlazar los resultados de lao recogido mediante las observaciones, esto es, el método empírico, con el que “ha de ser posible refutar por la experiencia un sistema científico empírico”. Con el propósito de explicar las leyes causales, se desarrolló así un método de observación más preciso, acotando el abanico de explicaciones posibles que podrían admitirse. En este método los “efectos” son demostrados mediante las “causas”, de la misma forma en que las segundas se explican por las primeras. En ello consiste el método de corroboración de hipótesis (“hypotesis testing”), un “círculo no-vicioso” en el que hay unos efectos claros que sólo

requieren una explicación que su causa provee, pero tiene que ser probada. En este orden de ideas, el rigor del conocimiento científico radica, en primer lugar, en que se fundamente en una observación detallada y bien regulada. Se efectúan así pruebas o experimentos que son elaborados a partir de un trabajo previo en el que, con base en el conocimiento relevante disponible, se identifica una o unas hipótesis que son sometidas a contrastación empírica. Tras ello, se realiza un diseño experimental, con base en experimentos previos exitosos, sobre cuestiones similares. Este es el segundo paso de la regulación de la experiencia. La calidad de las conclusiones recogidas a través de la experiencia dependerá también del número de pruebas que se realice. Esta es una premisa básica de la lógica inductiva. Por tanto, cuanto mayor sea el número de muestras recogidas y las pruebas realizadas sobre ellas, mayor será el rigor y la calidad de las conclusiones. La diversidad de las pruebas realizadas repercute también el rigor y calidad de las conclusiones (…) [S]i bien el análisis realizado por los peritos no se basó en un análisis experimental, este si tuvo un fundamento empírico, en cuanto se fundamentó en la observación, por lo que la premisa principal de una prueba científica –su fundamento empírico– se cumple. La Sala observa también que dicha observación no se realizó de cualquier manera, ya que para definir el momento en el que se realizaron las visitas, se tuvo en cuenta que no se hubieran producido precipitaciones durante las 48 horas anteriores, para que ello no afectara la calidad de las conclusiones. Los peritos, además, no se limitaron a

realizar una única visita, lo que –conforme a lo anterior– incide en el rigor científico de la experticia, y así, el hecho de que se hayan realizado dos (2) visitas a la misma hora (12:00 m) le confiere mayor virtualidad probatoria a lo dictaminado. En consecuencia, la Sala considera que las conclusiones alcanzadas en el dictamen, sobre el hecho bajo examen, son fiables. PERJUICIO MORAL – No probado / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Prueba pericial Esta Subsección encuentra que en el expediente no obran elementos de convicción que permitan acreditar la existencia del daño moral deprecado, cuya prueba le correspondía al accionante, conforme al artículo 177 del CPC. En consecuencia, procederá a negar el pago pretendido por concepto de daño moral (…) El actor pretende que la demandada sea condenada al pago de trescientos millones de pesos ($300’000.000) por los daños ocasionados con la destrucción del tramo pavimentado en la vía de acceso al predio La Vega (antes El Refugio). El Tribunal accedió parcialmente a esta pretensión y condenó al Departamento del Casanare al pago del monto correspondiente a la reparación de la carpeta asfáltica, excluyendo los costos requeridos para la reparación del pedraplén, pues este “fue devuelto al servicio en adecuado estado”. La demandante, en sustento de la apelación adhesiva presentada, argumentó que, para recuperar la carpeta asfáltica es necesaria la remoción de la sub base o pedraplén, la cual se deteriora por su uso sin la reconstrucción del pavimento, por lo que su reconstrucción fue

valorada en el dictamen (…) [E]l juzgador de primer grado podría haber constatado la presencia de la sub base o pedraplén en la inspección judicial realizada, la especificación de las calidades del pavimento, el equipo utilizado para su remoción y las condiciones estructurales en que se encontraban requiere de los conocimientos propios de la ingeniería civil (…) [L]a necesidad de incorporar los conocimientos propios de dicha profesión, que se sustraen a la órbita epistémica del juez, justificó que en este proceso fuera practicada la prueba pericial. Así pues, al no haberse practicado otra prueba científica o técnica con base en la cual pudiera definirse las calidades de la sub base o el pedraplén y su aptitud para servir como cimiento del tramo pavimentado y, por el contrario, corroborarse lo dictaminado con la inclusión de la reconstrucción del base y la sub base en el rubro correspondiente a la recuperación del pavimento fijado en el contrato 470 de 2002, esta Colegiatura tendrá en cuenta las conclusiones alcanzadas en la única experticia practicada sobre el valor de la reconstrucción del tramo pavimentado INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA – Principio iura novit curia / CAUSA PETENDI De acuerdo con la jurisprudencia contencioso-administrativa, en proceso de responsabilidad extracontractual del Estado, “los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de

definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia”. Si bien el juzgador debe interpretar la demanda de forma integral en ejercicio del principio iura novit curia, ello no puede llevarlo hasta el punto de añadir hechos que el accionante no adujo como fundamento de sus pretensiones, so pena de impedir la defensa de la contraparte frente a tales elementos fácticos, lo que implicaría una vulneración del derecho constitucional al debido proceso.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Aplicación / FALLO EXTRAPETITA – Definición / FALLO ULTRAPETITA – definición / FALLO CITRAPETITA –

Definición / REVOCATORIA DE FALLO EXTRAPETITA – Procedencia [E]l a quo condenó al departamento del Casanare al pago de los costos necesarios para la construcción de un canal abierto de concreto reforzado de sección rectangular en aproximadamente cien (100) metros de longitud, dos (2) metros de base y un (1) metro de altura en muros, que se requeriría para conducir las aguas anegadas en la finca La Vega al cauce del río Tua. Con ello –consideró el Tribunal– se recuperaría el uso natural del terreno, correspondiente a “praderas económicamente productivas o zonas de reserva para forestar”. Esta Subsección percibe que la anterior condena no fue solicitada en las súplicas de la demanda,

las cuales fueron anteriormente analizadas. De acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa: “En virtud del principio en comento [de congruencia, consagrado en el artículo 305 del CPC, así como en los artículo 281 y 287 del Código General del Proceso], la sentencia […] debe estar en perfecta consonancia con las pretensiones, los hechos y las excepciones propuestas por las partes del proceso, de tal forma que se debe fallar en consideración a las pretensiones, las excepciones y las pruebas y, en consecuencia, le es inviable proferir fallos [sic] extrapetita -aquéllos que reconocen o conceden algo que no fue pedido-, [sic] ultrapetita -aquéllos que reconocen o conceden más de lo pedido- [sic] citrapetitaaquéllos que no se pronuncian o resuelven lo pedido-, o que desconozcan y modifiquen los hechos aducidos por dichos extremos del litigio en las oportunidades que la ley procesal les indica para el efecto, so pena vulnerar el derecho al debido proceso”. Por lo tanto, la Sala concluye que, al haber condenado a la entidad demandada al pago de los costos de la construcción de un canal que condujera las aguas vertidas en la finca La Vega al cauce del río Tua, el a quo profirió un fallo extra petita. En consecuencia, procederá a revocar dicha condena, conforme a las facultades conferidas por los artículos 357 del CPC y el inciso 2º del artículo 164 del CCA. Se produciría asimismo un fallo extra petita en esta instancia, si el departamento del Casanare fuera condenado al pago de los gastos en los que el actor tendría que incurrir para recuperar los pastos artificiales

deteriorados, así como a reforestación del bosque de galería, conforme a lo argüido en segunda instancia por el demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 287 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164

OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIAL – Procedencia /

PERITAZGO EN PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL / JUICIO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Competencia La litisconsorte Liberty Seguros S.A. objetó el dictamen pericial presentado por el ingeniero civil José Enrique Cano Mantilla, con la coadyuvancia del biólogo Germán Ricardo Solano Chaparro. Argumentó que el perito emitió juicios sobre la responsabilidad de la Universidad del Bolívar en la ejecución del contrato de interventoría y del contrato 867 de 2002 que corresponden únicamente al juzgador y no se discuten en el sub judice. Como lo estableció la Sala previamente, el dictamen pericial es un medio probatorio cuya finalidad consiste en determinar hechos relevante[s] para el proceso, que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que escapen de la órbita epistemológica del juzgador. El peritaje en cuestión incorporó un análisis sobre la naturaleza jurídica del contrato número 470 de 2002, en el que analizó si se trataba de un convenio o contrato. Asimismo, realizó un juicio de responsabilidad contractual, en el que entró a

determinarse si, por haber permitido que el mencionado contrato se ejecutara sin el permiso de vertimientos requerido, se había presentado un incumplimiento de la interventora. Para realizar los anteriores juicios, es necesario definir, en primer lugar, la normativa en la que se establece la diferencia entre contrato y convenio, así como las que definen las obligaciones de la interventora del contrato 470 de

2002. Para ello, se requiere, a su vez, conocer el ordenamiento jurídico e interpretarlo conforme a las pautas hermenéuticas aceptadas. Por último, se debe aplicar el derecho a los hechos, es decir, realizar un juicio de subsunción jurídica.

Se trata pues de un típico análisis que corresponde al juzgador, no al perito, cuya labor se circunscribe a auxiliar al juzgador en la definición de los hechos. Así pues, al escapar de la competencia del perito, los juicios sobre la naturaleza jurídica del contrato 470 de 2002 y sobre la responsabilidad contractual de la interventora del mismo, la Sala estima la objeción al dictamen presentada por Liberty Seguros sobre esos puntos específicos.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación numero: 85001-23-31-000-2005-00660-01(39779)A

Actor: HILDEFONSO CONTRERAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Y COOPERATIVA NACIONAL

DE DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES (CONALDE) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Ocupación por obra pública Subtema 1: Legitimación en la causa por activa Subtema 2: Antijuridicidad del daño Subtema 3: Imputación por falla del servicio. Subtema 4: Competencia del perito.

Sentencia: Revoca parcialmente.

La Sala conoce los recursos de apelación interpuestos por el Departamento de Casanare y el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Departamento de Casanare y la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales (Conalde) celebraron un contrato para la construcción del alcantarillado pluvial del municipio de Monterrey (Casanare). El señor Hildefonso Contreras reclama los perjuicios que alega haber padecido porque, con ocasión de la obra, se produjo la ocupación permanente de un predio de su propiedad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda El señor Hildefonso Contreras presentó demanda, en ejercicio de acción de reparación directa, contra (sic) la Nación – Departamento de Casanare y la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales (Conalde) el 20 de octubre de 20051.

El actor pretende: (i) que se declare responsables a las demandada porque, con la

construcción de dos tramos de descoles del alcantarillado de aguas lluvias del municipio de Monterrey, se le ocasionaron daños y perjuicios consistentes en la destrucción de aproximadamente quinientos (500) metros lineales de pavimento en asfalto por cinco (5) de ancho, con un espesor de diez (10) centímetros, construidos como vía de acceso a una finca de su propiedad, así como la destrucción de pastos y praderas; y, (ii) que, como consecuencia, las demandadas sean condenadas al pago de quinientos millones de pesos ($500’000.000), por los perjuicios soportados con la destrucción de la vía pavimentada, y de cincuenta millones de pesos ($50’000.000), por los perjuicios, en modalidad de daño emergente, ocasionados con el anegamiento de sus terrenos con agua lluvia, lo que mermó el valor comercial de la finca y disminuyó su producción, así como de