CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-2009-00034-01(41108)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR LESIONES DE CONSCRIPTOHernia muscular / LESIONES DE CONSCRIPTO EN EJERCICIO DE

FUNCIONES - Consecuencias / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LESIONES DE CONSCRIPTO - Procedencia En cumplimiento del servicio militar obligatorio, cuando se encontraba recibiendo instrucción de polígono, Bairon Alexander Erazo Toro sufrió una caída que le produjo una lesión (hernia muscular) en la pierna derecha. Con el transcurso del tiempo la hernia se hizo insufrible y visiblemente notoria, por lo cual fue sometido a tratamiento de ortopedia y, posteriormente valorado y calificado por la Junta Médica Laboral, con una incapacidad permanente parcial que le representó una disminución del 16% de la capacidad laboral (…) Comoquiera que el daño se produjo en el servicio y, por causa y razón del mismo (nexo), tal y como dan cuenta los documentos de prueba, la responsabilidad del Estado emerge paladina bajo un régimen objetivo, amén del deber que el Estado tiene de brindarle protección a los soldados conscriptos y preservar el statu quo psicofísico existente al momento del ingreso.

RELACION DE SUJECION ESPECIAL - Conscriptos / IMPUTACION DE

RESPONSABILIDAD POR RELACION DE SUJECION ESPECIAL - Conscriptos

[E]l vínculo entre Estado y ciudadano fluye a condición de que el primero salvaguarde y garantice los derechos del segundo y, éste a su vez, se sujete a la legítima autoridad del primero. Con todo, las relaciones de sujeción que así nacen, si bien, desde una concepción de generalidad son análogas para todos los

ciudadanos, bajo ciertos presupuestos y circunstancias, se acentúan y se hacen especiales en algunos casos, como por ejemplo sucede, con las personas privadas de la libertad y los convocados a prestar el servicio militar obligatorio (conscriptos), entre otros. Esta última y especial relación de sujeción, ha sido desarrollada doctrinariamente como una categoría jurídica, especialmente en el ámbito del derecho administrativo y constitucional, a efectos de establecer las obligaciones que el Estado adquiere con algunos ciudadanos cuando se encuentran respecto de aquél, en una condición dada o en un status jurídico sui géneris (…) Tratándose de daños o lesiones causadas a los soldados conscriptos, el título prevalente ha sido el del daño especial, sin que en todo caso sea el único, ya que la jurisprudencia ha dado aplicación a títulos tanto de naturaleza objetiva (daño especial y riesgo excepcional), como subjetiva (falla en el servicio). Por consiguiente, el título dependerá del análisis que cada caso conlleve y respecto de las circunstancias particulares en que se suceda, reiterando nuevamente que, en todo caso, la relación de sujeción especial impone e implica per se una carga pública para quienes se encuentren en tal situación y, por lo mismo, debe ser considerada al momento de la imputación, como una hipótesis de responsabilidad objetiva a la luz del art. 90 constitucional. NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos que conforman las relaciones de sujeción cita sentencia de T-793 de 19 de agosto de 2008. Sobre los daños causados a las personas que se encuentran en las relaciones especiales de sujeción, cita sentencia de 15 de octubre de 2008,

Exp. 18586. Sobre la sujeción por razones del servicio militar, cita sentencias de 5 de marzo de 2015, Exp 34671 y de 16 de julio de 2015, Exp. 33465. Sobre los títulos de imputación aplicados en casos análogos, cita sentencia de 1 de marzo de 2006, Exp. 16528.

DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación / LESION EN EJERCICIO DE

FUNCIONES DE CONSCRIPTO - Acreditación / DEBER DE

DILIGENCIAMIENTO DE LA HISTORIA CLINICA - Incumplimiento / DAÑO

AUTONOMO POR OMISIÓN DE DILIGENCIAMIENTO DE HISTORIA CLINICA –

Acreditación [E]ncuentra la Sala acreditado el daño y de su magnitud se tiene conocimiento en virtud del Acta de Junta Médica Laboral No. 29607, debidamente registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, que califica la lesión con una “incapacidad permanente parcial, que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 16%”. Tal incapacidad, y los padecimientos inherentes, rompen el equilibrio de las cargas públicas y hacen evidente la antijuridicidad del daño. Si bien, a la luz de las pruebas existentes el daño está plenamente demostrado, no por ello la irregularidad que deviene de desatender el deber de diligenciamiento, custodia y preservación de la historia clínica pierde trascendencia. De hecho, ya de antes esta Corporación ha tenido ocasión de decidir casos en los cuales la omisión de la historia clínica priva al paciente del tratamiento idóneo y, casos en los cuales

conlleva la producción de un daño autónomo per se indemnizable (…) [E]n el sub júdice tal anomalía no constituye un obstáculo para el reconocimiento de ninguna de las pretensiones, como si lo fue en aquellos casos donde se ha concedido indemnización pecuniaria, pero indudablemente vulnera el derecho a la verdad como bien jurídicamente protegido e inescindiblemente asociado a la dignidad humana, la Sala no se limitará a hacer notar la falla, sino que, conservando la categoría de daño autónomo, proferirá una medida con fines preventivos y a título de garantía de no repetición, para que en lo sucesivo las unidades de atención médica vinculadas a la red interna de sanidad militar, además de dispensar la atención médica y asistencial requerida en cada caso, lleven de manera adecuada el registro, custodia y preservación de la historia clínica, como un deber inexorable del cual pende el ejercicio efectivo de los derechos del paciente. NOTA DE RELATORIA: Sobre la omisión de diligenciamiento de la historia clínica, cita sentencia de 29 de abril de 2015, Exp. 25574. Sobre la producción de un daño autónomo e irremediable por la ausencia de historia clínica, cita sentencia de 15 de octubre de 2015, Exp. 28487.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981

PERJUICIOS MORALES - Tasación / DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / INDEMNIZACION POR DAÑOProcedente La Sala por su parte, encuentra razones para acoger los argumentos del demandante, principalmente, porque el criterio y/o parámetro asumido por el a

quo, no se corresponde con los lineamientos que en punto de la indemnización de perjuicios por lesiones personales ha señalado esta Corporación. Más aún, se trata de un aspecto que no reviste mayores dificultades a partir de la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 201[4], estipulatoria de la gradación de rangos y topes, considerando, por un lado, la gravedad de la lesión (porcentaje de pérdida de capacidad laboral) y, por otro, el nivel de parentesco o afinidad con la víctima directa, de tal suerte que, el cálculo se torna inequívoco por el mero cotejo de los datos que han de ser tomados en referencia o, en su defecto, si las circunstancias del caso lo ameritan, la aplicación de las reglas de excepción. De ahí, que resulte pertinente modificar los reconocimientos que por este concepto contiene la sentencia recurrida y, al tenor de los baremos establecidos, se otorgarán los siguientes valores: (víctima): veinte (20) S.M.L.M.V.(…) (padres): veinte (20) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos y (hermanos): diez (10) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos (…) [T]eniendo en cuenta los montos establecidos, de conformidad con la gravedad de la lesión, la Sala otorgará (…) el equivalente a veinte (20) S.M.L.M.V. por el daño sufrido en su salud. Se desconoce si a la fecha de esta sentencia ya se le ha procurado al demandante la indemnización proveniente del régimen prestacional militar. Con

todo, la misma no suprime la posibilidad de indemnización por daño, ya que, “el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a for fait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente”. Para el cálculo de los perjuicios, (…) en tanto no existe prueba de que Bairon Alexander Erazo Toro percibiera algún tipo de ingreso, tratándose de conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que se debe liquidar sobre una base del salario mínimo. NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre la pensión por invalidez con la indemnización concebida a los militares y el otorgamiento de la indemnización por daño, cita sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172. Sobre la liquidación del perjuicio material a los soldados conscriptos, cita sentencias de 4 de febrero de 2010, Exp. 15061 y 15527 (acumulados), reiterado en la sentencia de 18 de julio de 2012, Exp 20079 y en la sentencia de 16 de septiembre de 2013, Exp. 29088.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento parcial de voto de la magistrada Stella

Conto Diaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 85001-23-31-000-2009-00034-01(41108)

Actor: BAIRON ALEXANDER ERAZO TORO Y OTROS

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda (fls. 89-96, c. ppal.). Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto,

entra la Sala decidir: SÍNTESIS En cumplimiento del servicio militar obligatorio, cuando se encontraba recibiendo instrucción de polígono, Bairon Alexander Erazo Toro sufrió una caída que le produjo una lesión (hernia muscular) en la pierna derecha. Con el transcurso del tiempo la hernia se hizo insufrible y visiblemente notoria, por lo cual fue sometido a tratamiento de ortopedia y, posteriormente valorado y calificado por la Junta Médica Laboral, con una incapacidad permanente parcial que le representó una disminución del 16% de la capacidad laboral.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 3-7, c. 1, ante el Tribunal Administrativo de Casanare1, los señores Bairon2 Alexander Erazo Toro (víctima directa), Alba

Hortencia3 Toro (madre), Hugo Bolívar Erazo Pascuaza (padre), Leyda Viviana

Erazo Toro (hermana) y Andrés Esteban Erazo Toro (hermano), a través de apoderado judicial presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que mediante acción de reparación directa, se les concedan las siguientes pretensiones: PRIMERA. Se declare responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación, que le han sido causados a BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, el lesionado, ALBA HORTENSIA (sic) TORO, madre del lesionado. HUGO BOLÍVAR ERAZO PASCUAZA, padre del lesionado, LEYDA VIVIANA ERAZO TORO, hermana del lesionado y ANDRES ESTEBAN ERAZO TORO hermano menor del lesionado, representado por sus padres, por las lesiones adquiridas, cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. SEGUNDA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios Morales causado a BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, por las lesiones adquiridas, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como Soldado Regular, equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.) al momento de producirse la sentencia. TERCERA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios por daño a la vida en relación (perjuicio fisiológico), causados a BAYRON (sic)

ALEXANDER ERAZO TORO, por las lesiones, cuando prestaba su servicio militar obligatorio, equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIEGENTES (sic) (100 S.M.M.L.V.) al momento de producirse la sentencia. CUARTA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios Morales 1 La demanda llegó por reparto al Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, de allí fue remitida al Juzgado 1º Administrativo de Yopal, Despacho que la rechazó, llegando finalmente al conocimiento del Tribunal Administrativo de Casanare. La demanda fue admitida por el Tribunal el 18 de junio de 2009 (fls. 19-20, c. 1), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fl. 25, c.1) y al Ministerio Público (fl. 20, c. 1, anverso). 2 Conforme aparece el nombre en el registro civil de nacimiento. Cfr. fl. 2 c. pruebas. 3 En dos de los tres registros civiles aparece “Hortencia” y en uno “Ortencia”, pero al atestar la firma, lo hace como “Hortencia”, por tanto será esta última la opción ortográfica que se adopte en lo sucesivo del fallo. causado a ALBA HORTENSIA TORO, por las lesiones adquiridas, por su hijo BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como Soldado Regular, equivalentes a CIEN

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.)

al momento de producirse la sentencia. QUINTA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios Morales causado a HUGO BOLIVAR ERAZO PASCUAZA, por las lesiones adquiridas, por su hijo BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como Soldado Regular, equivalentes a

CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100

S.M.M.L.V.) al momento de producirse la sentencia. SEXTA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios Morales causado a LEYDA VIVIANA ERAZO TORO, por las lesiones adquiridas, por su hermano el (sic) BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como Soldado Regular, equivalentes a

CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100

S.M.M.L.V.) al momento de producirse la sentencia. SEPTIMA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios Morales causado a ANDRES ESTEBAN ERAZO TORO, por las lesiones adquiridas, por su hermano BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como Soldado Regular, equivalentes a

CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100

S.M.M.L.V.) al momento de producirse la sentencia.

OCTAVA. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los Perjuicios Materiales, causados a BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, por indemnización a la vida futura, calculados de la siguiente manera: a) INDEMNIZACIÓN A LA VIDA FUTURA: Como quiera que la incapacidad que padece mi mandante, al momento de presentarse esta demanda, le impide el cien por ciento de sus habilidades, para desarrollar no solo las labores dentro de la vida militar sino cualquiera otra remunerada por ser NO APTO, se tendrá: 1) Promedio de vida laboral del hombre colombiano: 60 años 2) Edad al momento de su lesión en el servicio: 19 años 3) Sueldo promedio de un Cabo tercero al momento del retiro del servicio; $743.000.oo, al que debe asimilarse en materia salarial para indemnizaciones de acuerdo al parágrafo 1º del art. 39 del Decreto 1796 de 2000. 4) Porcentaje de disminución de la capacidad laboral, aplicable sobre el valor mensual del salario que recibe un (sic) o a la fecha de la fecha de retiro de la víctima 100%. 5) valor del salario mensual de un cabo tercero por disminución de la capacidad laboral 100% igual a $ 743.000.oo 6) Número de meses desde la época de adquirir la lesión hasta el momento de cumplir la edad de vida laboral probable del hombre colombiano: 492 meses (41) años. 7) Operación Indemnización perjuicio material vida futura: $743.000.oo x 492 meses = $365.556.000.oo

Perjuicios materiales por vida futura a favor del lesionado son equivalentes a TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS. 1.1. Los hechos Afirma el demandante en su relato que BAYRON (sic) ALEXANDER ERAZO TORO, para el 16 de noviembre de 2006 se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, adscrito al Batallón de Infantería No. 44 Coronel Ramón Nonato Pérez de Tauramena – Casanare. Ese día concretamente, estaba realizando instrucción de polígono, cuando se cayó junto con el equipo que pesaba aproximadamente 90 kilos y el fusil de dotación. De inmediato, sufrió un fuerte dolor muscular en la pierna derecha, pese al cual, se vio obligado a continuar con la práctica y al cabo de dos horas fue trasladado al Dispensario donde le detectaron una hernia muscular y le brindaron la atención médica (impusieron una faja elástica, le prescribieron medicinas), al término de la cual retornó a sus actividades. Relata que el dolor se fue acentuando, de lo cual puso al tanto al TE. Rivera Gamez David Camilo sin que éste le prestara atención y, solo al cabo de siete meses cuando le apareció una protuberancia exagerada en el muslo derecho, lo remitieron a ortopedia del Hospital de Yopal, donde ha venido recibiendo tratamiento desde hace once (11) meses, sin mejoría alguna, sin que tampoco se resuelva su situación médico-laboral y, con total desinterés del estamento, al

punto que el informe administrativo que reseña los hechos del accidente, solamente se vino a realizar el 23 de marzo de 2008.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Al contestar la demanda (fls. 37-44, c. 1), se opone a las pretensiones y del perjuicio material sostiene que no se allegó la prueba. Funda su defensa de manera profusa en consideraciones dogmáticas sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, auxiliándose a la vez, en extractos jurisprudenciales que exponen los criterios para probar el daño, la certeza del daño, lo que constituye perjuicio consolidado y no consolidado y, alude en todo momento a una hipótesis de muerte, siendo que el caso corresponde a una lesión.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 3 de marzo de 2011 (fls. 89-96, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió: PRIMERO: DECLARAR administrativa responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas en la humanidad de BAIRON ALEXÁNDER ERAZO TORO, por causa y con ocasión del servicio, acorde con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a indemnizar a los

demandantes los siguientes perjuicios: Demandante Perjuicios Perjuicios morales materiales Bairon Alexánder Erazo Toro 7.5 SMLMV 7.5 SMLMV

Alba Ortencia Toro (madre) 50% del ------- 3.75 SMLMV afectado Hugo Bolívar Erazo Pascuaza ------- 3.75 SMLMV (padre) 50% del afectado Leyda Viviana Erazo Toro ------- 1,875 SMLMV (hermana) 25% del afectado Andrés Esteban Erazo Toro ------- 1,875 SMLMV (hermano) 25% del afectado Así mismo, dispuso negar las demás pretensiones de la demanda, se abstuvo de imponer costas, e hizo las previsiones de ley. Su decisión la fundamentó partir de la comprobación de los elementos estructurantes de la responsabilidad, enfatizando en el análisis y demostración del daño como el principal de todos. Para el caso concreto, evidencia que el daño se encuentra materializado en la lesión física que sufrió Bairon Alexander Erazo Toro, que le generó una disminución del 16% de su capacidad laboral, suceso que está documentalmente probado con (i) El informativo administrativo por lesiones nº. 006 del 23 de marzo de 2008 (ii) El acta de la Junta Médico Provisional nº. 26235 del 25 de agosto de 2008 y, (iii) El acta de la Junta Médico Laboral nº. 29607 del 13 de marzo de 2009. Tal daño – afirma - resulta imputable a la demandada, a partir de la posición de garante que el Estado asume frente a los soldados regulares, condición que ostenta el demandante. Sostiene que a pesar del escaso acervo probatorio, no hay duda que la lesión se produjo con ocasión del servicio, tal como lo consigna el

informe administrativo, sin que por otro lado exista prueba que desvirtúe o libere la presunta falla y el nexo causal. Al momento de cuantificar el perjuicio material, señala que debe hacerse sobre la base de un salario mínimo (presunción), pues en la demanda se pide el asignado a un Cabo Tercero, pero el demandante ostentaba la condición de soldado regular. Para ello, toma la Tabla de Equivalencias del Decreto 917 de 1999 reglamentario de la Ley 100 de 1993 que contiene el Manual Único para la Calificación de Invalidez, por ser aplicable a todos los trabajadores del sector público, conforme lo disponen los arts. 38 y s.s. de la Ley 100 de 1993, el art. 46 del Decreto Ley 1295 de 1994 y el Decreto 2644 de 1994, de acuerdo con lo cual, para el 16% de disminución de la capacidad laboral, le asigna una indemnización equivalente a 7.5 meses del salario base de liquidación (en este caso S.M.L.M.V.). Para determinar los perjuicios morales, acude a la misma regla de proporcionalidad contenida en el Decreto 2644 de 1994 y reconoce 7.5 S.M.L.M.V. para la víctima directa, 3.75 S.M.L.M.V. para cada uno de los padres (el 50% de lo que le correspondió a la víctima directa) y 1,875 S.M.L.M.V. para cada uno de los hermanos (el 25% de lo que le correspondió a la víctima directa).

II. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

Por disenso parcial con el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas, el demandante interpuso recurso de apelación (fls. 97-104, c. ppal.)4, con el cual busca se modifique el reconocimiento y estimación de los perjuicios, principalmente, para que se otorgue una indemnización plena que atienda los principios de reparación integral y equidad y los criterios técnicos actuariales, pues la asignada por el a quo proviene de un cálculo ligero y extraviado de la naturaleza indemnizatoria, fundado en criterios ajenos a la tasación del perjuicio material solicitado y derivado de tablas inaplicables en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En cambio, dice, se deben aplicar las fórmulas financieras establecidas por el Consejo de Estado, que además, son fundamento para la formación de los jueces (cita en extenso apartes de documentos de trabajo de la Escuela Rodrigo Lara Bonilla). Señala que los reconocimientos hechos por el a quo, corresponden a porcentajes de indemnización a forfait que nada tienen que ver con los perjuicios materiales y, que la utilización de tablas de equivalencia desdice el régimen especial establecido para las Fuerzas Militares, pero además, no tienen relación con los perjuicios solicitados. Reitera que en la demanda se pidió el reconocimiento de 4 Admitido el 3 de junio de 2011 (fl. 123, c. ppal.). perjuicios materiales por la vida futura, a partir del cálculo de la vida probable, el valor del sueldo de un cabo tercero (asimilación que trae el art. 39 del Decreto 1796 de 2000 para la pensión de conscriptos) y la disminución por la pérdida de

capacidad laboral. No obstante, indica que también se puede tomar como base el salario mínimo, pero aplicando las fórmulas de la reparación integral. Con relación al daño en la vida en relación que fue negado porque en consideración del a quo no estaba probado, afirma que la prueba la constituye el Acta de la Junta Médico Laboral nº. 29607 del 13 de marzo de 2009, que por sí misma demuestra el daño causado, en conjunción con el concepto de Ortopedia, donde el lesionado manifiesta la dificultad para cargar peso, para caminar y trabajar, así como la deformidad, lo que afecta el comportamiento del lesionado frente a los demás, ante los cuales esconde el rastro de la lesión y, sin que aún se conozcan definitivamente las secuelas. Igualmente, solicita la revisión de los perjuicios morales, pues los mismos fueron otorgados con fundamento en la tabla designada para la indemnización a forfait y no a partir de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben alumbrar al juez y de las circunstancias del caso como fueron: la afectación en la funcionalidad de la pierna derecha, el padecimiento durante el tiempo de prestación del servicio, al punto que solo hasta 1 de diciembre de 2008 se obtuvo el concepto médico y antes de esto fue poca la atención médica que recibió. Sumado a todo esto, la lejanía de su familia, pues siendo oriundo de Nariño, fue trasladado a Casanare y, por tanto el padecimiento moral se acentuó. Invoca también, el hecho de que la Junta Médico Laboral que lo valoró, solo lo hizo hasta el 13 de marzo de 2009 y se le notificó de la misma el 26 de mayo de 2009.

Igualmente, el hecho de que a la fecha de presentación del recurso no se le hubiera pagado la indemnización de origen legal. Todo ello, señala, debe ser tenido en cuenta para cuantificar el perjuicio moral. Al finalizar, pone de resalto que la indemnización se debe parametrizar sobre la base del sueldo de un cabo tercero (art. 39 Decreto 1796 de 2000), la edad que para entonces tenía el lesionado (19 años) y la pérdida de capacidad laboral (16%).

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA5 5 El agente del Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. Cfr. fl. 128, c. ppal. 2.1. El demandante Ratifica los argumentos expuestos en la apelación y sostiene que la indemnización de perjuicios tal como fue concedida, desatiende los lineamientos de la reparación integral, previstos en el ordenamiento constitucional y en disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos. Igualmente, que se desconoce la preceptiva del art. 16 de la Ley 446 de 1998, los criterios técnicos actuariales para la valoración de daños contenidos en la jurisprudencia y, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que preservan los principios de legalidad e igualdad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el demandante, ya que se trata de un proceso con vocación de segunda instancia. Esto es así, por cuanto para la fecha de presentación del recurso de apelación (marzo 15 de 2011) la cuantía establecida era de

($267.800.000.oo)6 y la cuantía de la demanda fijada por el valor de la pretensión mayor ascendía a ($ 365.556.000.oo). De igual modo, la acción procedente es la de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la demanda persigue la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional, por la lesión sufrida por Bairon Alexander Erazo Toro con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. 1.2. La legitimación en la causa Se encuentra demostrada la legitimación por activa de Bairon Alexander Erazo7, así como también, los lazos de parentesco entre éste y los demás demandantes8, 6 De acuerdo con los arts. 37 y 40 numeral 6 de la Ley 446 de 1998. 7 Cfr. Informe administrativo por lesión emitido por el Comandante del Batallón de Infantería nº. 44 CR “Ramón Nonato Pérez”. (fl. 1, c. 2 de pruebas). 8 Está probado que Bairon Alexander Erazo Toro es hijo de Hugo Bolívar Erazo y Hortencia Toro (fl. 2, c. 2 pruebas) y hermano de Leyda Viviana Erazo Toro (fl. 3, c. 2 pruebas) y de Andrés Esteban Erazo Toro (fl. 4, c. 2 pruebas). a cuya causa se hallan igualmente legitimados. Por pasiva, quien funge como demandada se encuentra debidamente legitimada. 1.3. La caducidad Tratándose de la acción de reparación directa, conforme lo prescribe el art. 136 nº

8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho propulsor del daño. En el presente caso, la lesión de la cual se deriva el daño se produjo el 16 de noviembre de 2006 y la demanda de reparación fue interpuesta el 14 de noviembre de 2008, de lo cual se deduce su interposición en tiempo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si el daño sufrido por Bairon Alexander Erazo Toro como consecuencia de la lesión (hernia) muscular en la pierna derecha que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 16%, es imputable a la entidad demandada, con fundamento en la relación de sujeción proveniente de la prestación del servicio militar obligatorio.

3. HECHOS PROBADOS Teniendo en cuenta que algunos de los documentos allegados con fines probatorios fueron aportados en copia simple, la Sala los valorará, por cuanto, “a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificadoel principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P).9. De esta forma, están soportados en prueba los siguientes hechos: 3.1. Que para el 16 de noviembre de 2006, Bairon Alexander Erazo Toro se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de infantería nº.

44 Coronel Ramón Nonato Pérez, ubicado en Tauramena - Casanare. Este hecho se encuentra probado con el informativo administrativo por lesión nº. 006 (22700) que así lo refiere (fl. 1, c. 2 pruebas), y que viene a suplir en su valor probatorio a 9 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. la ficha de incorporación, la cual, pese a estar decretada como prueba y debidamente oficiada (fl. 65, c. 1) y requerida (fls. 66-68, c. 1, fl. 2, c.1 de pruebas) no fue suministrada por la entidad demandada. 3.2. Que el 16 de noviembre de 2006, a las 10:30 horas Bairon Alexander Erazo Toro sufrió una caída, “cuando se encontraba en el Polígono de esta Unidad [refiriéndose al Batallón de Infantería nº 44