CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-2010-00124-01(42889)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación injusta de la libertad por el presunto delito de secuestro extorsivo agravado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Niega pretensiones / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD CON SENTENCIA ABSOLUTORIA - Aplicación de criterios jurisprudenciales, se debe identificar la antijuridicidad del daño / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL - Culpa exclusiva de la víctima / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD CON SENTENCIA ABSOLUTORIA - No se acreditaron los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD CON SENTENCIA ABSOLUTORIA - Las decisiones y medidas proferidas no fueron injustas, fueron acordes a la ley vigente para la época de los hechos [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado (...) dispuso que, en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir,

identificar la antijuridicidad del daño. (...) Para el efecto, acudió al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que dispone que el daño “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto, en tal caso, se entiende que es esa conducta la determinante del daño. (...) Al respecto, es necesario señalar que, para que se configure el hecho o culpa de la víctima, se requiere que haya una actuación u omisión por parte de quien sufrió un daño, que ella sea determinante en la producción del mismo y que, además, resulte ajena, imprevisible e irresistible para la parte demandada. (...) en opinión de la Sala, no obstante que el acá actor fue capturado en la finca en que (...) permaneció secuestrado -cuyo propietario resultó ser el señor (...), padre [del demandante], quien aceptó haber participado en el plagio del referido señor y se sometió a sentencia anticipaday que en dicho lugar fueron encontrados elementos que, según éste, fueron utilizados durante su cautiverio, no existen elementos de juicio que permitan sostener que la medida de aseguramiento impuesta a aquél obedeció a su propia actuación; además, debe tenerse en cuenta que el secuestro de aquél terminó el 24 de enero de 2004 y nada desvirtúa la versión del acá demandante de que llegó a la finca Hato Corozal el 8 de febrero de ese mismo año. (...) En consecuencia, las decisiones y medidas

proferidas en contra [del demandante] no fueron injustas y, por el contrario, fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía; ahora, es cierto que, posteriormente, el juez penal profirió sentencia absolutoria a su favor -por aplicación del principio in dubio pro reoy ordenó su libertad, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse a (...) con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuricidad alguna, teniendo en cuenta que, como viene de explicarse, aquel provino del cumplimiento de deberes constitucionales y legales y de la materilización de las disposiciones procedimentales contempladas para los casos en los que se cuenta con suficientes indicios graves de responsabilidad. (...) como no se puede concluir que las decisiones judiciales dictadas en el proceso penal adelantado en contra del acá demandante comportaron arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de quienes las profirieron, para la Sala es claro que la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 177 del C. de P.C., por cuanto no allegó piezas probatorias que permitieran evidenciar una falta por parte de la administración; así las cosas, comoquiera que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, se confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE

1996 - ARTÍCULO 70

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Término, conteo / SOLICITUD DE AUDIENCIA

DE CONCILIACIÓN SUSPENDE EL TÉRMINO DE LA CADUCIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - La demanda fue presentada en tiempo De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra-.En el sub examine, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, mediante sentencia del 13 de mayo de 2008, exoneró de responsabilidad al señor (...), por el delito de secuestro extorsivo agravado (...), decisión que quedó ejecutoriada el 18 de junio ese mismo año (...), por lo que la demanda de reparación directa debió instaurarse, a más tardar, el 19 de junio de 2010. (...) En el presente asunto,

el término de caducidad de la acción se suspendió entre el 18 de junio de 2010 y el 13 de septiembre de ese mismo año, cuando se expidió la certificación que declaró fracasada la audiencia de conciliación, de modo que el 14 de septiembre siguiente se reanudó dicho término, esto es, 1 día que hacía falta, por lo que la demanda de reparación directa debía instaurarse, a más tardar, el 15 de septiembre de 2010; por lo tanto, como esto último ocurrió el 13 de estos mismos mes y año (...), no hay duda de que aquélla se presentó dentro del término de ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 85001-23-31-000-2010-00124-01(42889)

Actor: CARLOS EDGAR FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda

El 13 de septiembre de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, los actores1 solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial por la privación de la libertad –que calificaron de injustadel señor Carlos Edgar Fernández Fernández, por el delito de secuestro extorsivo agravado, debido a una falla en la prestación del servicio. Señalaron que el citado señor fue vinculado a un proceso penal, privado de la libertad, acusado y juzgado por el secuestro de Nixon Aurelio Moreno Castañeda, ocurrido el 7 de enero de 2004, del cual fue exonerado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, mediante sentencia del 13 de mayo de 2008. Sostuvieron que la restricción de la libertad de aquél y la divulgación de su situación en los medios de comunicación les produjo enormes perjuicios que deben resarcirse; en consecuencia, pidieron que se condenara a las demandadas a pagar, por 1 Según la demanda, el grupo actor está conformado por Carlos Edgar Fernández Fernández, Dora Isabel Cárdenas Patiño, Carlos Andrey y Karen Daniela Fernández Cárdenas, María Hermencia Fernández y Claudia Viviana Fernández Cáceres (folios 9 a 17, cuaderno 1). perjuicios morales, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. Por daño a la vida de relación, pidieron 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, solicitaron $50.000.000 y otro tanto, en la modalidad de lucro cesante, para

la víctima directa del daño (folios 9 a 17, cuaderno 1). 1.2 Auto admisorio y contestación de la demanda 1.2.1 El 14 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda y ordenó que el auto admisorio fuera notificado a las accionadas y al Ministerio Público (folio 55, cuaderno 1). 1.2.2 La Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones de la demanda, en atención a que la privación de la libertad del señor Carlos Edgar Fernández Fernández se ajustó a la ley. Agregó que no se demostró la falla del servicio alegada y propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva y ii) falta de causa para demandar (folios 81 a 86, cuaderno 1). 1.2.3 La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de los actores, por cuanto – dijolas decisiones y medidas que afectaron al señor Fernández Fernández estuvieron justificadas y, por tanto, ninguna falla en la prestación del servicio se configuró en este caso. Afirmó que la medida de restricción de la libertad de aquél fue proferida por la Fiscalía, de modo que la Rama Judicial no se encuentra legitimada para comparecer al proceso (folios 69 a 73, cuaderno 1). 1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia 1.3.1 Vencido el período probatorio, el 11 de agosto de 2011 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 113, cuaderno 1).

1.3.2 La parte actora, la Fiscalía y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.3.3 La Rama Judicial dijo que ninguna responsabilidad tenía en los hechos acá debatidos, pues su actuación se ciñó a la ley, de modo que las pretensiones formuladas en su contra no tienen vocación de prosperidad (folios 120 a 123, cuaderno 1). 1.4 La sentencia recurrida Mediante sentencia del 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, pues, en su opinión, si bien se demostró que el señor Carlos Edgar Fernández Fernández fue privado de la libertad, por el delito de secuestro extorsivo agravado, ello se debió a su propia culpa. Sostuvo que, a pesar de que aquél fue exonerado en virtud del principio in dubio pro reo, el secuestrado Nixon Aurelio Moreno Castañeda lo sindicó de ser una de las personas que lo custodió durante su cautiverio, a lo cual se sumó que el acá demandante fue capturado en el sitio en el cual el plagiado estuvo retenido (folios 126 a 139, cuaderno principal). 1.5 El recurso de apelación Dentro del término legal, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto el señor Carlos Edgar Fernández Fernández fue exonerado de responsabilidad y, por consiguiente, la medida restrictiva de la libertad que padeció durante 4 años, aproximadamente, fue injusta. Sostuvo que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, la detención

preventiva, seguida de absolución, así fuera por duda, desencadena la responsabilidad del Estado y la consecuente indemnización de perjuicios, pues tal proceder de la administración de justicia ofende ostensiblemente la presunción legal de inocencia, ya que toda persona se considera inocente mientras no sea declarada judicialmente culpable. Señaló que, mientras en el proceso penal las dudas sobre la existencia del hecho punible o la responsabilidad del sindicado se resuelven a su favor, en el proceso contencioso administrativo se deciden a favor del demandante. Arguyó que, dado que la situación penal del señor Fernández Fernández ya fue definida por el juez penal, el contencioso administrativo no puede juzgarlo nuevamente señalando que obró con culpa y que, por tanto, su actuación fue la que dio lugar a la medida que restringió su libertad (folios 156 a 169, cuaderno principal). 1.6 Alegatos de conclusión en segunda instancia y otras actuaciones 1.6.1 El 9 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Casanare concedió el recurso de apelación (folio 171, cuaderno principal) y, el 10 de febrero de 2012, el Despacho lo admitió (folio 175, cuaderno principal). 1.6.2 El 23 de marzo de 2012 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 177, cuaderno principal). 1.6.3 La parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 197, cuaderno principal).

1.6.4 La Fiscalía General de la Nación pidió confirmar el fallo apelado, en consideración a que las decisiones y medidas que afectaron al demandante se ciñeron a la ley y estuvieron respaldadas probatoriamente (folios 178 a 184, cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 20082, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 2.2 Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos3, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en 2 Expediente 2008 00009. 3 Ley 446 de 1998. el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada

–lo último que ocurra-4. En el sub examine, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, mediante sentencia del 13 de mayo de 2008, exoneró de responsabilidad al señor Carlos Edgar Fernández Fernández, por el delito de secuestro extorsivo agravado (folios 18 a 39, cuaderno 1), decisión que quedó ejecutoriada el 18 de junio ese mismo año (folio 40, cuaderno 1), por lo que la demanda de reparación directa debió instaurarse, a más tardar, el 19 de junio de 2010. Consta en el plenario que, el 18 de junio de 2010, esto es, 1 día antes de que finalizara el término de caducidad, los demandantes presentaron solicitud de audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa (folio 46, cuaderno 1) y que, el 13 de septiembre de ese mismo año, se expidió la certificación en la que consta que dicha diligencia fracasó, por cuanto no hubo ánimo conciliatorio entre las partes (folio 46, cuaderno 1). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 1716 de 20095, aplicable al sub examine, dispone que “la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, o se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001, o se venza el término de tres (3) meses (sic) contados a partir de la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero”.

De conformidad con la norma transcrita, la solicitud de conciliación tiene la virtualidad de suspender hasta por tres meses –a partir de la presentación de la solicitud de conciliaciónel término de caducidad de la acción, el cual, una vez agotado ese plazo de tres meses, sin importar que aún no se haya celebrado la audiencia de conciliación, se reanuda automáticamente por ministerio de la ley. En el presente asunto, el término de caducidad de la acción se suspendió entre el 18 de junio de 2010 y el 13 de septiembre de ese mismo año, cuando se expidió la certificación que declaró fracasada la audiencia de conciliación, de modo que el 14 de septiembre siguiente se reanudó dicho término, esto es, 1 día que hacía falta, por lo que la demanda de reparación directa debía instaurarse, a más tardar, el 15 de septiembre de 2010; por lo tanto, como esto último ocurrió el 13 de estos mismos mes y año (folios 9 a 17, cuaderno 1), no hay duda de que aquélla se presentó dentro del término de ley. 4 Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). 5 Decreto que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y el Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 2.3 De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables a este caso, es necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de

responsabilidad extracontractual del Estado, por razón de la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Carlos Edgar Fernández Fernández, entre febrero de 2004 y mayo de 2008, cuando fue exonerado de responsabilidad, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia de la Ley 270 de 19966, que establece: “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. “En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. “(…) “ARTÍCULO 68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. En atención a las normas transcritas, la Sala consideró en varias oportunidades que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. En otras palabras, bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que

quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. 6 La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto del presente año7, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y dispuso que, en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. La Sala indicó que, para tal fin, se torna imprescindible para el juez verificar, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad incidió en la generación del daño alegado, por haber actuado con culpa grave o dolo, visto exclusivamente bajo la óptica

del derecho civil, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Para el efecto, acudió al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que dispone que el daño “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto, en tal caso, se entiende que es esa conducta la determinante del daño. En caso de que no se halle en el proceso ningún elemento que indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, se debe realizar el análisis de responsabilidad a la luz del artículo 90 de la Constitución Política bajo el título de imputación pertinente al caso concreto y se debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. En consecuencia, la Sala pasa a estudiar, de acuerdo con el material probatorio válidamente aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Carlos Edgar Fernández Fernández. 2.4 El caso concreto Está acreditado que, el 18 de febrero de 2004, fueron capturados Carlos Edgar Fernández Fernández y su padre, el señor Flavio Alipio Fernández Lozano, sindicados 7 Expediente 46.947. del secuestro del señor Nixon Aurelio Moreno Castañeda, ocurrido el 7 de enero de ese mismo año, en el municipio de Paz de Ariporo (Casanare) (folios 216 a 219, 223,

cuaderno 2). El 19 de febrero de 2004, la Fiscalía abrió investigación en contra de los capturados y de otras personas y los vinculó al proceso mediante indagatoria (folio 249, cuaderno 2), diligencia que el acá demandante rindió el 21 de esos mismos mes y año (folios 298 a 301, cuaderno 2). El 27 de febrero de 2004 se resolvió la situación jurídica de ellos con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de secuestro extorsivo agravado (folios 320 a 329, cuaderno 2). El 18 de febrero de 2005, la Fiscalía concedió la libertad provisional al acá demandante, previo el pago de una caución (folios 658 a 660, cuaderno 2). El 1 de abril de 2005 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor Fernández Fernández y se revocó su libertad provisional (folios 690 a 718, cuaderno 2), decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, mediante providencia del 8 de septiembre de ese mismo año (folios 200 a 207, cuaderno 2). El 12 de julio de 2006 se realizó la audiencia preparatoria (folio 32, cuaderno 2). El 27 de diciembre de ese año y el 14 de agosto de 2007 se practicó la respectiva audiencia pública (folios 76 a 79, 111 a 124, cuaderno 2). El 13 de mayo de 2008, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de

Yopal exoneró de responsabilidad al señor Carlos Edgar Fernández Fernández, con fundamento en el principio in dubio pro reo. Dijo el juez penal que, si bien el secuestrado afirmó que aquél fue uno de quienes lo custodió durante su cautiverio, existían dudas en torno a que se tratara de la misma persona; al respecto, dijo el Juzgado (se transcribe textualmente): “Sentado lo que precede, tenemos que la estatura del sindicado CARLOS EDGAR FERNANDEZ FERNANDEZ, consignada en la diligencia de indagatoria, es de 1.69 mts., mientras que la víctima del secuestro extorsivo señor NIXON AUERELIO MOTENO, en su declaración y ampliación de la misma, ha dicho que alias MARCIAL, refiriéndose a CARLOS EDGAR, es bajito, por ahí de 1.60 mts de estatura. Además, la víctima dejó por fuera el estrabismo del ojo que presenta el sindicado y dijo que alias Marcial, quien acompañaba al comandante alias ORLANDO, tiene una cicatriz grande en zigzag en el dorso de la mano, sin recordar en cuál, señal o cicatriz particular que no presenta CARLOS EDGAR FERNANDEZ FERNANDEZ, comprobado por este Juzgado en la última sesión de audiencia pública, en donde se le ordenó expusiera las manos, constatando y dejando constancia que no presenta la cicatriz a que hace referencia la víctima. “Por tanto, a pesar de que la víctima identifica a CARLOS EDGAR FERNANDEZ FERNANDEZ, como alias MARCIAL, como la persona que más permaneció junto a

él, cuidándolo; que su padre FLAVIO ALIPIO FERNANDEZ LOZANO, se encuentra comprometido en estos hechos y que se acogió a la figura de la sentencia anticipada aceptando la responsabilidad de los cargos, encontrándose condenado anticipadamente; fue privado de su libertad personal junto con su señor padre, señalados como partícipes del secuestro extorsivo de que fuera víctima el señor NIXON AURELIO MORENO, la prueba para condenar se encuentra endeble en los tres aspectos a que se hizo referencia precedentemente, es decir, en la estatura, en el estrabismo del ojo y, en la cicatriz del dorso de la mano. La estatura del sindicado es superior a la expresada por la víctima. El estrabismo del ojo que presenta el enjuiciado, no fue puesto de presente por la víctima al momento de rendir declaración, a pesar de haberlo tenido cerca y de ser la persona que permaneció por mayor tiempo cuidándolo en su cautiverio. Y, el procesado CARLOS EDGAR FERNANDEZ FERNANDEZ, no presenta la cicatriz en zigzag en el dorso de ninguna de las manos, como lo anotó la víctima, como señal particular. “Por esta potísima razón, existiendo la DUDA como se ha analizado con responsabilidad y dentro del marco jurídico, el camino a seguir es ABSOLVER a CARLOS EDGAR FERNANDEZ FERNANDEZ, del punible de ‘Secuestro Extorsivo Agravado’(…)” (folios 35 y 36, cuaderno 1). En virtud de la anterior decisión, el acá demandante recuperó su libertad el 11 de junio de 2008, según la boleta de excarcelación visible a folio 178 del cuaderno 2.

Se acreditó, entonces: i) que el señor Carlos Edgar Fernández Fernández fue capturado el 18 de febrero de 2004, por su presunta participación en la comisión del delito de secuestro extorsivo agravado, ii) que, con ocasión de lo anterior, el 27 de esos mismos y año la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra y, el 1 de abril de 2005, lo acusó ante los jueces penales y iii) que, finalmente, mediante sentencia del 13 de mayo de 2008 dicho señor fue exonerado de responsabilidad, en los términos recién transcritos, por el delito que se le imputó. Pues bien, atendiendo a la actual postura de la Sección, previo a analizar la responsabilidad de las demandadas en la generación del daño alegado por el señor Carlos Edgar Fernández Fernández, esto es, la privación de la libertad de que éste fue objeto, para la Sala es preciso determinar la incidencia que pudo haber tenido la actuación desplegada por el acá demandante en la adopción de la medida de aseguramiento impuesta en su contra. Al respecto, es necesario señalar que, para que se configure el hecho o culpa de la víctima, se requiere que haya una actuación u omisión por parte de quien sufrió un daño, que ella sea determinante en la producción del mismo y que, además, resulte ajena, imprevisible e irresistible para la parte demandada. En el caso concreto, la parte actora asegura que la autoridad demandada está en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió

Carlos Edgar Fernández Fernández, ya que dicha medida se libró en el marco de un proceso penal que culminó con sentencia absolutoria a favor del citado señor, en tanto la administración no desvirtuó su presunción de inocencia, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, a título de falla del servicio. Pues bien, en atención al acervo probatorio arrimado a este proceso, la Sala encuentra demostrado que, el 7 de enero de 2004, la señora María Luisa Castañeda denunció ante la Fiscalía el secuestro de su hijo Nixon Aurelio Moreno Castañeda (folio 210, cuaderno 2), quien fue liberado 17 días después, luego de que su familia pagara $50.000.000 a sus captores (folios 216 y 217, cuaderno 2). Como quiera que el señor Moreno Castañeda informó a las autoridades que conocía el sitio en el que estuvo secuestrado, se organizó un operativo en una finca ubicada en la vereda Las Tapias, municipio de Hato Corozal (Casanare), en la que fueron capturados Flabio Alipio Fernández Lozano y su hijo Carlos Edgar Fernández Fernández, pues el secuestrado aseguró que éstos hacían parte d