CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-2012-00165-01(47787)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Muerte de civil en operativo / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL – Muerte de secuestrador en operativo de rescate / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL – No probada / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No configurada por uso legítimo de armas de dotación oficial en operativo policial / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Improcedencia porque los hechos ocurrieron en un operativo en el cual la víctima también portaba e hizo uso de armas de fuego / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Carga probatoria / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD PELIGROSA – Uso de armas de fuego / RIESGO EXCEPCIONAL / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Sólo puede exonerarse acreditando hecho exclusivo y determinante de la víctima o alguna causa extraña / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No es aplicable en todos los casos / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Límites / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Lo hace responsable objetivamente y sin necesidad de acreditar negligencia en el agente causante del daño es la probabilidad de causarle

daños a los terceros con el uso de tales instrumentos y más que esto su obligación de garantía de tales derechos / DAÑO A TERCEROS – Limites de la protección o garantía a los terceros que deben ser reparados / DAÑO A TERCEROS – La reparación a terceros excluye a las personas que actúan al margen de la ley con los que se enfrentan las fuerzas del orden del Estado, ni los delincuentes objeto de una persecución PRESUPUESTO PROCESAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. La víctima falleció el 23 de abril de 2010, la caducidad se suspendió entre el 20 de abril y el 23 de mayo de 2012 con ocasión de la conciliación prejudicial según constancia expedida por la Procuraduría 53 Judicial Administrativa, y la demanda se presentó el 24 de mayo de 2012. RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Improcedencia porque los hechos ocurrieron en un operativo en el cual la víctima también portaba e hizo uso de armas de fuego / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Carga probatoria / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL – No probada / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En este caso no resulta aplicable el régimen objetivo de responsabilidad derivado de la utilización de armas de fuego porque los hechos

ocurrieron en un operativo en el cual la víctima también portaba e hizo uso de dichas armas, razón por la cual la cual no es correcto considerar que era a la Policía a la que le incumbía acreditar la <<culpa exclusiva de la víctima>> y fundar la decisión en tal conclusión probatoria. A la parte demandante le incumbía demostrar sus afirmaciones y en la medida en que no lo hizo las pretensiones de la demanda deben ser rechazadas. La parte demandante no demostró que la víctima hubiese sido ejecutada <<extrajudicialmente>> luego de terminada la operación de rescate del secuestrado. La Sala arriba a esta conclusión valorando el testimonio del compañero de la víctima, que no fue analizado en la sentencia de primera instancia, en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, que es el punto sobre el cual recae el recurso interpuesto; y también concluye que el lugar de la ubicación del disparo, al cual se alude en el recurso sin calificarlo de indicio, no permite tampoco dar por demostradas las afirmaciones de la demanda. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD PELIGROSA – Uso de armas de fuego / RIESGO EXCEPCIONAL / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Sólo puede exonerarse acreditando hecho exclusivo y determinante de la víctima o alguna causa extraña / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No es aplicable en todos los casos /

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO –

Límites / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Lo hace responsable objetivamente y sin necesidad de acreditar negligencia en el agente causante del daño es la probabilidad de causarle daños a los terceros con el uso de tales instrumentos y más que esto su obligación de garantía de tales derechos / DAÑO A TERCEROS – Limites de la protección o garantía a los terceros que deben ser reparados / DAÑO A TERCEROS – La reparación a terceros excluye a las personas que actúan al margen de la ley con los que se enfrentan las fuerzas del orden del Estado, ni los delincuentes objeto de una persecución / DAÑO A TERCEROS – La reparación a terceros excluye a las personas que forman parte del círculo privado o particular del agente, de su ámbito familiar, respecto de las cuales, si se produce un accidente, la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre él mismo / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No se aplica en casos donde se desarrolla un operativo de rescate de secuestrado con cruce de disparos / RIESGO CREADO – Improcedencia / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD Cuando el causante del daño lo realiza utilizando un arma de fuego, que es un objeto peligroso que crea un <<riesgo excepcional>> frente las demás personas, tal circunstancia hace que resulte aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, a partir de la cual sólo puede exonerarse acreditando que no causó en el daño, lo cual ocurre cuando acredita que éste fue generado por el <<hecho exclusivo y determinante de la víctima>> o alguna causa extraña. Sin embargo, es necesario

precisar que el régimen objetivo de responsabilidad derivado del uso de armas no se aplica en todos los casos, porque su formulación se hizo sólo respecto de los terceros que pueden resultar lesionados cuando el Estado haga uso de dichas armas. Y esta precisión permite considerar, de entrada, que el círculo de garantía o de las personas que podrían resultar amparadas con este fundamento de atribución de responsabilidad tiene límites. […] Tratándose del Estado, no es el provecho que pueda reportarle el uso de un instrumento peligroso ni la simple utilización sin obtenerlo, lo que lo hace responsable; lo que lo hace responsable objetivamente y sin necesidad de acreditar negligencia en el agente causante del daño es la probabilidad de causarle daños a los terceros con el uso de tales instrumentos y más que esto su obligación de garantía de tales derechos. La anterior precisión permite limitar el círculo de protección o de garantía a los terceros que deben ser reparados, sin que puedan incluirse dentro del mismo a (i) las personas que actúan al margen de la ley con los que se enfrentan las fuerzas del orden del Estado, ni los delincuentes objeto de una persecución, ni (ii) las personas que no forman parte de los terceros respecto de los cuales se establece este régimen, como las personas que forman parte del círculo privado o particular del agente, de su ámbito familiar, respecto de las cuales, si se produce un accidente, la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre él mismo. En conclusión, el régimen objetivo de responsabilidad no aplica en este caso donde la Policía desarrolla un operativo para rescatar a un menor secuestrado en el cual hay un cruce de disparos. Aquí no se crea el riesgo por utilizar un arma de fuego

frente a los demás miembros de la comunidad que no están obligados a soportar los daños que tal utilización genere. El régimen objetivo de responsabilidad no es aplicable porque su fundamento es la <<creación de un riesgo excepcional>> que le impone al demandado la consecuencia de reparar los daños que causó y le impone la carga de probar la ruptura del nexo causal. CARGA PROBATORIA – La parte demandante debe probar los hechos de la demanda / CARGA PROBATORIA – Valoración de las pruebas cuando la parte demandada tiene importante incidencia en los medios probatorios /

VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO SOSPECHOSO

[E]n este caso a los demandantes les incumbía acreditar el hecho afirmado en la demanda según el cual el señor Cifuentes Orozco fue <<ejecutado con un tiro de gracia>> luego de finalizado el operativo. Y al juez le correspondía determinar si con las pruebas aportadas al expediente se acreditó tal afirmación. Ahora bien, habida cuenta de que la propia Policía tiene una incidencia muy importante en el manejo de los medios probatorios en estos casos, el juez debe realizar un examen de su conducta en relación con los protocolos cumplidos, lo cual puede generar indicios que determinen su responsabilidad. Y en este caso, para determinar la existencia de los hechos también es necesario valorar el testimonio de Juan Carlos Rodríguez Pinto, quien fue capturado en el operativo, como lo solicitó la parte demandante, pero teniendo en cuenta que sobre el mismo recaen motivos de sospecha y cumpliendo con el deber de comparar su dicho con los demás medios probatorios obrantes en el expediente. […] La Sala comparte la

apreciación de los medios de prueba realizada en la sentencia de primera instancia, a partir de la cual estos acreditan de manera concordante que la víctima estaba armada, que disparó su arma cuando inició el operativo, que fue muerto por un impacto y que no se advierte ninguna irregularidad o alteración del escenario de los hechos por los miembros de la Policía. El solo dicho de la otra persona capturada en el operativo —cuyo testimonio se valora en esta instancia—, según el cual a su compañero lo mataron luego de haber terminado el operativo, no permite acreditar tal afirmación. No solo porque dicho testimonio está afectado de sospecha, sino porque lo fundamental de su dicho —que <<a la víctima la mataron de dos disparos>>— está desvirtuado por la prueba técnica que evidencia que solo recibió un impacto. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA – Presupuestos La Sala valorará las pruebas trasladadas de estos procesos. En primer lugar, porque hubo piezas procesales que fueron solicitadas por ambas partes. En segundo lugar, porque la parte demandante reconoció la validez de las demás pruebas que fueron allegadas por solicitud de la parte demandada y fundamentó su postura en los medios de prueba de los referidos procesos. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No configurada por uso legítimo de armas de dotación oficial en operativo policial El análisis en conjunto de los medios probatorios no permite a la Sala dar por probada la hipótesis fáctica planteada en la demanda. Lo que los medios de prueba demuestran es que en una operación en la que existen tantos riesgos para los agentes que intervienen en ella y particularmente para el secuestrado, la

Policía obró adecuadamente: logró el rescate con vida del secuestrado y la captura con vida de una de las personas que participó en el secuestro. La muerte del señor Cifuentes Orozco se explica plenamente por el hecho de que atacó con armas de fuego a los agentes de la policía que adelantaban el operativo y su conducta es razonable y lógica teniendo en cuenta el contexto en el que se desarrolló.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado encargado Alexander Jojoa Bolaños y el magistrado Alberto Montaña Plata, esta última sin que a la fecha haya sido allegada a la relatoría de la corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00165-01(47787)

Actor: DORIS GARCÍA GIRALDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de particular causada por miembros de la fuerza pública. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la muerte de la víctima ocurrió durante el cruce de disparos con miembros de la Policía, de quienes no se acreditó que realizaran un uso ilegítimo, arbitrario o desproporcionado de las armas durante el operativo.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Casanare que resolvió: <<PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de falla del servicio y legítima defensa en el actuar de los miembros de la Policía Nacional en el operativo realizado el 23 de abril de 2010, en el que resultó muerto el señor Ramiro Cifuentes Orozco.

SEGUNDO: DECLARAR probada como causal eximente de responsabilidad administrativa la “culpa exclusiva de la víctima” en la ocurrencia del daño, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, negar las pretensiones de la demanda.>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 24 de mayo de 2012 por el grupo familiar de Ramiro Cifuentes Orozco. Se dirigió contra la Policía Nacional para obtener la indemnización de perjuicios por la muerte de Ramiro Cifuentes Orozco, ocurrida el 23 de abril de 2010 en el municipio de Aguazul

(Casanare) durante un operativo policial de rescate de un menor secuestrado. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: DECLÁRESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la muerte de Ramiro Cifuentes Orozco ocurrida el 23 de abril de 2010 en la vereda el Guineo del municipio de Aguazul (Casanare).

SEGUNDA: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL a pagar a favor de cada uno de los demandantes a título de perjuicios extrapatrimoniales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de salarios mínimos: 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $283.350.000. En el caso concreto la cuantía estimada excedió dicho monto, porque correspondió a $476.028.000.

PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES Y PATRIMONIALES 2.1.- Para DORIS GARCÍA GIRALDO en calidad de cónyuge de la víctima la suma

de 200 SMLMV por concepto de perjuicio moral y material que ha sufrido a causa de la muerte de su compañero permanente. 2.2.- Para MANUELA CIFUENTES GARCÍA em calidad de hija de la víctima la suma de 200 SMLMV por concepto de perjuicio moral y material que ha sufrido a causa de la muerte de su padre. 2.3.- Para FLOR MARINA OROZCO DE CIFUENTES en calidad de madre de la víctima la suma de 200 SMLMV por concepto de perjuicio moral y material que ha sufrido a causa de la muerte de su hijo. 2.4.- Para CARLOS ALBERTO, OLGA YANETH y LUZ ESTELA CIFUENTES OROZCO en calidad de hermanos de la víctima la suma de 80 SMLMV, para cada uno de ellos, por concepto de perjuicio moral que han sufrido a causa de la muerte de su hermano.

TERCERA: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL dictará dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la sentencia la resolución correspondiente en la cual adopte las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo hasta cuando efectivamente se cancele la condena>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Ramiro Cifuentes Orozco fue contratado en el mes de marzo de 2010 para secuestrar a Leonardo Torres Muñoz, hijo del alcalde del municipio de Aguazul

(Casanare). El secuestró se llevó a cabo el 16 de abril de 2010. 3.2.- El Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal (en adelante Gaula) de

la Policía inició el plan de búsqueda y el 23 de abril de 2010 rescató al menor secuestrado. En el operativo de rescate falleció Ramiro Cifuentes Orozco. 3.3.- El daño es imputable a la Policía Nacional porque no se respetó la vida de la víctima, pues se trató de una ejecución extrajudicial porque uno de los agentes del Gaula lo <<remató con dos tiros de gracia>>. Esto, a pesar de que Cifuentes Orozco que estaba pidiendo auxilio y rogando por su vida. Por lo anterior, la Policía Nacional vulneró la Constitución Política y los tratados internacionales que prohíben la pena de muerte.

B. Posición de la parte demandada 4.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de: (i) inexistencia de falla en el servicio; (ii) legítima defensa y (iii) culpa exclusiva de la víctima. Precisó que los secuestradores hicieron caso omiso al llamado de los agentes y por el contrario abrieron fuego contra los uniformados, quienes repelieron el ataque con sus armas de dotación. Agregó que la víctima falleció con ocasión del fuego cruzado y que su deceso fue producto de un impacto de arma de fuego.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia el 23 de mayo de

2013. Declaró probadas las excepciones de inexistencia de falla en el servicio, legítima defensa, culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda. 5.1.- Precisó que en los eventos de muerte de personas protegidas por el Derecho

Internacional Humanitario y de daños ocasionados con armas oficiales, la imputación de responsabilidad debía estudiarse bajo el título de riesgo excepcional el cual da lugar a una <<presunción de responsabilidad>>. Agregó que para exonerarse de responsabilidad, a la parte demandada le correspondía demostrar una causal eximente de responsabilidad. 5.2.- Señaló que la víctima solo tenía una herida producida por arma de fuego y que las declaraciones de los agentes que participaron en el operativo fueron coincidentes en el sentido de decir que usaron sus armas de dotación para repeler el ataque de los secuestradores. Le restó valor probatorio al dicho de un testigo que señaló que la víctima había quedado viva y fue rematada por los Policía, pues el acta no fue <<suscrita por el funcionario responsable>> y la parte demandante no solicitó el traslado del audio o video en donde se consignó la declaración. Finalmente, indicó que tampoco existe otra prueba que corrobore lo dicho por el testigo. 5.3.- Afirmó que los agentes no contaban con otro medio para repeler el ataque por lo que su respuesta fue un último recurso y, por ende, constituyó legítima defensa. Agregó que los agentes inclusive reconvinieron a verbalmente a los secuestradores para que bajaran las armas. Concluyó que la causa exclusiva y determinante del daño fue la conducta de la víctima, quien atacó a los agentes de la Policía y al estar probado esta causal eximente de responsabilidad, rechazó las pretensiones de la demanda.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante apeló la sentencia. Solicitó su revocatoria y que en su

lugar se accediera a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 6.1.- El tribunal no tuvo en cuenta la declaración de Juan Carlos Rodríguez Pinto. De esta declaración se concluye que los agentes remataron a la víctima mediante <<un tiro de gracia en la parte auricular lado derecho detrás del pabellón de la oreja>> y que ésta no portaba arma al momento del enfrentamiento. 6.2.- La Policía vulneró el deber de proteger los derechos de los ciudadanos y primordialmente el derecho a la vida, pues sus agentes ejecutaron extrajudicialmente a la víctima con <<un tiro de gracia>> disparado con un arma de dotación oficial. 6.3.- La imputación se debía realizar a título de <<delito de lesa humanidad o grave violación a los derechos humanos>>.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. La víctima falleció el 23 de abril de 2010, la caducidad se suspendió entre el 20 de abril y el 23 de mayo de 2012 con ocasión de la conciliación prejudicial según constancia expedida por la Procuraduría 53 Judicial Administrativa2, y la demanda se presentó el 24 de mayo de 2012. 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En este caso no resulta aplicable el régimen objetivo de responsabilidad derivado de la utilización de armas de fuego porque los hechos ocurrieron en un operativo en el cual la víctima también portaba e hizo uso de dichas armas, razón por la cual la cual no es correcto considerar que era a la

Policía a la que le incumbía acreditar la <<culpa exclusiva de la víctima>> y fundar la decisión en tal conclusión probatoria. A la parte demandante le incumbía demostrar sus afirmaciones y en la medida en que no lo hizo las pretensiones de la demanda deben ser rechazadas. 8.1.- La parte demandante no demostró que la víctima hubiese sido ejecutada <<extrajudicialmente>> luego de terminada la operación de rescate del secuestrado. La Sala arriba a esta conclusión valorando el testimonio del compañero de la víctima, que no fue analizado en la sentencia de primera instancia, en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, que es el punto sobre el cual recae el recurso interpuesto; y también concluye que el lugar de la ubicación del disparo, al cual se alude en el recurso sin calificarlo de indicio, no permite tampoco dar por demostradas las afirmaciones de la demanda3. 9.- En la primera parte se hará referencia al régimen de responsabilidad aplicable y en la segunda se analizará el testimonio que no fue valorado en la primera instancia, el cual se analizará en conjunto con los demás medios de prueba incluyendo la ubicación del disparo.

E. El régimen de responsabilidad aplicable 10.- Cuando el causante del daño lo realiza utilizando un arma de fuego, que es un objeto peligroso que crea un <<riesgo excepcional>> frente las demás personas, tal circunstancia hace que resulte aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, a partir de la cual sólo puede exonerarse acreditando que no causó en el daño, lo cual ocurre cuando acredita que éste fue generado por el <<hecho exclusivo y determinante de la víctima>> o alguna causa extraña.

2Fl. 17 c.1. 3Si bien es cierto que la parte demandante hizo alusión en su recurso a la ubicación de la herida, lo cierto es que lo hizo a título ilustrativo, no pretendió fundar la responsabilidad de la Policía en la ubicación de la herida del señor Cifuentes Orozco. Sin embargo, es necesario precisar que el régimen objetivo de responsabilidad derivado del uso de armas no se aplica en todos los casos, porque su formulación se hizo sólo respecto de los terceros que pueden resultar lesionados cuando el Estado haga uso de dichas armas. Y esta precisión permite considerar, de entrada, que el círculo de garantía o de las personas que podrían resultar amparadas con este fundamento de atribución de responsabilidad tiene límites. En la doctrina extranjera se señala sobre este particular: <<La jurisprudencia correspondiente fue inaugurada en 1949 con dos sentencias en las cuales el Consejo de Estado admitió que, cuando un perjuicio ha sido causado por agentes de la fuerza pública en la utilización de armas de fuego, en el curso de una operación de policía administrativa, la víctima puede reclamar indemnización sin tener que probar la existencia de una falta. Sin embargo, esta jurisprudencia fue doblemente limitada, primero porque solo las víctimas ajenas a la operación en el curso de la cual tuvo lugar el accidente se benefician de la responsabilidad sin falta (es el caso del peatón herido en el curso de una operación de mantenimiento del orden) mientras que las personas contra las cuales estaba dirigida la operación deben en cuanto a ellas establecer la existencia de una falta. Enseguida porque las armas al origen del daño deben comportar riesgos excepcionales para las personas o para sus bienes.4>>

Tratándose del Estado, no es el provecho que pueda reportarle el uso de un instrumento peligroso ni la simple utilización sin obtenerlo, lo que lo hace responsable; lo que lo hace responsable objetivamente y sin necesidad de acreditar negligencia en el agente causante del daño es la probabilidad de causarle daños a los terceros con el uso de tales instrumentos y más que esto su obligación de garantía5 de tales derechos. La anterior precisión permite limitar el círculo de protección o de garantía a los terceros que deben ser reparados, sin que puedan incluirse dentro del mismo a 4 Moreau, Jacques, Droit administratif, 3ème édition, Paris 1995, p. 639. En el mismo sentido puede verse Laubadere, Traité de droit administratif, Paris 1994, T. I, p. 892. Chapus, T. I, París 1995, p. 1172. Esta exclusión podría fundarse en la denominada <<reciprocidad de riesgos>> a la que algunos hacen mención también cuando se refieren a la colisión de actividades peligrosas, pero sobre todo es concordante con la obligación de garantía a cargo del responsable esbozada por Boris Stark, conforme con la cual es necesario distinguir los eventos en los cuales el responsable tiene un derecho de dañar entendido como el derecho a ejercer determinada actividad que puede causar daños, pues en tales casos solo la demostración de una falta puede comprometer su responsabilidad: <<Es evidente que la ausencia de responsabilidad derivada del derecho a dañar en ciertos casos no existe, si ese derecho ha sido ejercido correctamente, dentro de los límites que lo justifican; la competencia no es fuente de daños sino en cuanto ella es desleal (Boris Stark,

Droit Civil, Obligations, Libreries Techniques, Paris 1972, p. 39) 5 <<Hasta aquí para responder la cuestión: por qué deben repararse los daños causados a otros, las respuestas han sido buscadas del solo lado del autor de esos daños, porque él ha cometido una falta dicen los unos; por qué él se aprovecha de una actividad respecto de la cual él debe asumir los riesgos declaran los otros. Hemos tenido razón de observar que tanto la teoría del riesgo como la teoría de la falta, son todas dos teorías subjetivas en el sentido de que ellas buscan las razones para condenar del lado del autor del daño. Esta forma de razonar es incompleta porque ella omite el punto de vista de la víctima y por hipótesis la víctima del daño ha sufrido un atentado a sus derechos. Cada uno tiene derecho a su vida y su integridad corporal, así como aquellas de sus próximos; cada uno tiene derecho a la integridad material de los bienes que le pertenecen y más generalmente a su seguridad material y moral. Esos derechos no están definidos ni consagrados expresamente por la ley, pero uno no podrá desconocer su existencia sin negar los imperativos elementales de la vida social. Si esos derechos existen nos formulamos la siguiente hipótesis: ¿no deben ellos ser protegidos, esto es garantizados por el derecho? y ¿los daños que uno sufre por el hecho de otro heridas, muerte, destrucción de objetos no son atentados a esos derechos? y ¿el atentado a un derecho protegido es una razón suficiente para pronunciar una sanción? Esa sanción no es nada distinto que la obligación de reparar de aquel que ha causado el daño y que de esa manera ha atentado contra los derechos de otro>>

(Stark, op.cit, p. 35). (i) las personas que actúan al margen de la ley con los que se enfrentan las fuerzas del orden del Estado, ni los delincuentes objeto de una persecución, ni (ii) las personas que no forman parte de los terceros respecto de los cuales se establece este régimen, como las personas que forman parte del círculo privado o particular del agente, de su ámbito familiar, respecto de las cuales, si se produce un accidente, la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre él mismo. En conclusión, el régimen objetivo de responsabilidad no aplica en este caso donde la Policía desarrolla un operativo para rescatar a un menor secuestrado en el cual hay un cruce de disparos. Aquí no se crea el riesgo por utilizar un arma de fuego frente a los demás miembros de la comunidad que no están obligados a soportar los daños que tal utilización genere. El régimen objetivo de responsabilidad no es aplicable porque su fundamento es la <<creación de un riesgo excepcional>> que le impone al demandado la consecuencia de reparar los daños que causó y le impone la carga de probar la ruptura del nexo causal. Por lo anterior, en este caso a los demandantes les incumbía acreditar el hecho afirmado en la demanda según el cual el señor Cifuentes Orozco fue <<ejecutado con un tiro de gracia>> luego de finalizado el operativo. Y al juez le correspondía determinar si con las pruebas aportadas al expediente se acreditó tal afirmación. 11.- Ahora bien, habida cuenta de que la propia Policía tiene una incidencia muy importante en el manejo de los medios probatorios en estos casos, el juez debe realizar un examen de su conducta en relación con los protocolos cumplidos, lo

cual puede generar indicios que determinen su responsabi