CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2013-00087-01(52839)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de paciente por complicaciones en postoperatorio / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Niega. No se demostró que complicación médica se debió a falla en la atención médica recibida / ERROR DE DIAGNÓSTICO - Niega / SERVICIO MÉDICO DE URGENCIAS / SERVICIO MÉDICO - Postoperatorio En síntesis, la Sala no encuentra acreditada la existencia de una falla en la prestación del servicio de salud que pueda ser imputable a la E.S.E. Hospital de Yopal, en razón a lo cual habrán de negarse las pretensiones de la demanda, pues, contrario sensu, del material probatorio consistente en la historia clínica del paciente y los dictámenes periciales obrantes en el plenario, se desprende que (…) [el señor] falleció como consecuencia de una complicación postoperatoria, se insiste, en donde no quedó acreditado que dicha complicación pudiera ser atribuida a una falla médica. NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes en el exp. 35796 numerales 2 y 3 e igualmente en el exp. 31113. DERECHO A LA SALUD - Regulación o normatividad convencional, constitucional y legal / DERECHO A LA SALUD - Doble dimensión o naturaleza: Como servicio público y como derecho esencial y fundamental / DERECHO A LA SALUD - Conexidad con los derechos a la vida, la dignidad humana y la integridad personal / DERECHO A LA SALUD - Presupuestos.

Contenido y desarrollo / DERECHO A LA SALUD - Comprende el derecho a la prestación efectiva y eficiente del servicio médico / SERVICIO DE URGENCIAS - Prestación del servicio de salud: Presupuestos / SERVICIO DE URGENCIAS - Redes y empresas prestadoras del servicio médico de urgencias: Empresas públicas y privadas / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (…) Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional, la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe. (…) Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que

miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor. (…) Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas, todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio, en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones. (…) Entonces, frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado Decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora. (…) Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la Sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las

instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo. En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de la atención, éste momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, y aquí nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud. (…) Finalmente, dentro de las normas aplicables a la época de los hechos, corresponde referir el Decreto 806 de 1998 según el cual, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud de los asociados y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Bajo este entendido, al Estado le corresponde garantizar los beneficios del sistema de salud, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud. Entonces, observa la Sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias, la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional, como servicio de atención inmediata y sin

someterse a períodos de espera. Así lo colige esta Sala de Subsección frente al artículo 62 del último Decreto mencionado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / DECRETO 412 DE 1992ARTÍCULO 4 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009

COSTAS - Condena en 0.5% del monto de las pretensiones / COSTASCondena. Conducta temeraria: Interposición de recurso / COSTASAplicación a un test de proporcionalidad / COSTAS - Determinación de la cuantía. Criterios: Naturaleza, calidad y duración de la gestión Atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció la inexistencia del daño alegado, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 0.5% del monto de las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00087-01(52839)

Actor: JUAN BAUTISTA VIANCHA Y OTROS

Demandado: E.S.E. HOSPITAL DE YOPAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Descriptor: confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien hubo una omisión inicial en la prestación del servicio, ella fue subsanada y el paciente recibió la atención adecuada, de manera que el daño no tiene relación directa con dicha omisión sino con el estado de presanidad del paciente.

Restrictor: Legitimación en la causa / caducidad del medio de control / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 12 de abril de 2013 por Mayerly Carolina Castro González (Cónyuge), David Oswaldo Viancha Rodríguez, Adriana Lisseth Rodríguez Rivera y María Fernanda Viancha Rodríguez (hijos), Luz Mila Viancha Abril y Juan Gerardo Viancha Abril (Hermanos), Juan Bautista Viancha y Blanca María Abril (Padres) quienes mediante 1 Fls.791 – 803 C.P apoderado judicial2 y en ejercicio del medio de control de reparación directa contenido en

el artículo 140 del C.P.A.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable al Hospital de Yopal por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes con la muerte de Edgar Oswaldo Viancha Abril, ocurrida el día 26 de julio de 2011. 1.1. Pretensiones indemnizatorias Como consecuencia de la anterior declaración, el demandante solicitó condenar a la entidad demandada, a pagar a su favor “los perjuicios de orden material y moral, objetivos y subjetivos, actuales y futuros, los cuales estimo en la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($750.000.000)” 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así3: El día 06 de julio de 2011, Edgar Oswaldo Viancha Abril ingresó al servicio de urgencias del Hospital de Yopal, donde fue diagnosticado con posible apendicitis, “que seguramente lo tienen que operar al día siguiente después de que se le hagan los exámenes de laboratorio.”. En virtud de lo anterior, la esposa del señor Viancha abril, decidió ir a su residencia por ropa y útiles de aseo; al regresar al hospital le informaron que su cónyuge estaba en cirugía, según afirma, “SIN SU AUTORIZACION y sin los exámenes de laboratorio que ordenó el médico en el momento de ingresar a urgencias”. Al día siguiente el paciente se agravó, inició drenaje por la herida suturada de la operación, una materia café con intenso olor a materia fecal, empero, para los médicos, su evolución era normal.

El 12 de julio siguiente, nuevamente el paciente fue ingresado a cirugía, donde se encontró “un tumor de (…) aproximadamente 10 cm (…)”; sin embargo, ese mismo día al observar la continuidad de secreción de materia fecal y debido a complicaciones post operatorias, el medicó ordenó un manejo de III nivel por su complejidad, para lo cual consideró la remisión a la clínica de Sogamoso; no obstante la Empresa Prestadora de Salud a donde se encontraba afiliado el paciente - COOMEVA E.P.S., respondió que no tenía convenio con esa IPS. 2 Fls.6 - 26 C.1 3 Fls.3-22 C.1 Finalmente, y dadas una serie de complicaciones, el 16 de julio de 2011 Coomeva E.P.S. remitió al paciente a la Clínica Méderi en la ciudad de Bogotá, en regular estado de salud; en donde no recibió la atención adecuada y falleció el 26 de julio de 2011.

2. El trámite procesal Admitida la demanda4, y noticiado el Hospital de Yopal - E.S.E5 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista.

El 2 de julio de 2013, la apoderada del Hospital Universitario de Yopal - E.S.E6 contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y propuso como excepciones la “inexistencia de obligación de reparar los daños” por ausencia de responsabilidad; la ausencia de “causalidad entre el daño o perjuicio y la presunta falla del servicio”; y la “actuación con diligencia y cuidado de acuerdo a la LEX ARTIS”:

3Audiencia inicial, de pruebas y alegatos de conclusión El 6 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial7 en la que el Tribunal Administrativo de Casanare fijó el litigio y ordenó abrir el proceso a pruebas. Los días 78 y 28 de mayo9 y 16 de julio de 201410 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y 27 de agosto de 2014 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor11. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante12 y la Entidad demandada13.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de octubre de 2014 el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda14, por cuanto consideró que: “La óptica de la parte demandante no encuentra soporte en las pruebas allegadas al plenario, puesto que si bien al señor Viancha Abril se le intervino quirúrgicamente con el objeto de realizar una apendicetomía, tal como lo aseveró el médico Juan Carlos Espinel Jasbón, los síntomas que presentaba el paciente 4 Fls.285 C.3 5 Fl. 290 - 293C.3 6 Fls.295 - 299 C.1 7 Fls.620 - 625 C.5 8 Fls.702 - 705 C.5 9 729 – 732 C.5 10 Fls 744 – 746 C.5 11 Fl 758 C.1 12 Fls.760 - 766 C.1 13 Fls.768 - 773 C.1-1 14 Fls.777 - 789 C.P

para el momento de su ingreso al hospital, eran los propios de un cuadro de abdomen agudo y por eso, los cirujanos lo llevaron a cirugía, puesto que la lex artis señala que con esta sintomatología lo apropiado es el procedimiento realizado en dicha ocasión. (…) No puede olvidarse tampoco que las intervenciones quirúrgicas y los tratamientos médico hospitalarios no son una actividad de resultado sino de medios y aquí las pruebas aportadas demuestran que las intervenciones y tratamientos dados al paciente estuvieron acordes con los postulados de la ciencia médica”.

III. RECURSO DE APELACIÓN El 27 de octubre de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación15 en contra de la sentencia de primera instancia donde solicitó que dicha providencia sea revocada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que el A quo decidió únicamente con apoyo en la prueba pericial decretada; omitió detalles del procedimiento médico; omitió que al paciente solo le efectuaron exámenes de laboratorio pese a que el Hospital de Yopal contaba con todos los medios técnicos para haberle practicado exámenes específicos y omitió que existió indebido manejo posoperatorio del paciente.

En este sentido, los apelantes concluyen que “el Hospital de Yopal E.S.E., es responsable de la muerte (…) por la negligencia durante la práctica de la cirugía y la mala atención post – quirúrgica”. En auto del 6 de noviembre de 201416, el Tribunal Administrativo de Casanare concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo y remitió el expediente a Honorable Consejo

de Estado. El 31 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Risaralda citó a las partes a audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 2 de septiembre de 2014 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandante17. En consecuencia, concedió el recurso de apelación.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 9 de diciembre de 2014 la Corporación admitió el recurso de alzada18; el 4 de mayo de 2015 este Despacho citó a las partes a audiencia de alegatos de conclusión19 que tuvo 15 Fl.791 - 803 C. P 16 Fl 805 CP

17 Fls.426-428 C.P 18 Fl.810 C.P 19 Fls.812 C.P lugar el 27 de julio de 201520 y en la que intervinieron la parte demandante y la E.S.E Hospital de Yopal, quienes reiteraron lo dicho en instancias anteriores.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El mismo 27 de julio de 2015 el Ministerio Público presentó el concepto No. 146/201521 en el que consideró que el fallo recurrido debe ser confirmado, por cuanto “las pruebas referidas no logran demostrar que la causa de la muerte del señor EDGAR OSWALDO VIANCHA ABRIL haya sido una falla medica por negligencia y descuido; por el contrario, con los testimonios allegados al proceso se demuestra que los médicos del Hospital de Yopal realizaron los procedimientos adecuados al cuadro clínico que presentaba el paciente y respondieron en debida forma a su estado clínico. Téngase en cuenta que el

perito médico indicó que pese a que no hubo un cáncer de colon como inicialmente lo indicó el dictamen pericial, la evaluación de la patología dice que sí era una gran infección, o lo cual sin la cirugía, el paciente hubiera muerto antes.” Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Legitimación en la causa; 2.- Caducidad del medio de control de reparación directa; 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 4. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 5 El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 6. Responsabilidad médica por error de diagnóstico; y 7.- Caso concreto.

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”22, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

20 Fls.815 - 817 C.P 21 Fls.818 - 826 C.P 22 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. En el caso concreto, comparecen como demandantes Mayerly Carolina Castro González, en calidad de Cónyuge23; David Oswaldo Viancha Rodríguez24 y María Fernanda Viancha Rodríguez25, en calidad de hijos; Luz Mila Viancha Abril26 y Juan Gerardo Viancha Abril27, en calidad de hermanos; Juan Bautista Viancha y Blanca María Abril, en calidad de padres28; parentescos estos que se encuentran probados con los correspondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento. De manera que se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa en cabeza de los mencionados demandantes. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de Adriana Lisseth Rodríguez Rivera, quien comparece al proceso en calidad de hija de la víctima pero no allegó el registro civil de nacimiento que así lo acredite, en razón a lo cual habrá de declararse la falta de legitimación en la causa en cabeza de Adriana Lisseth Rodríguez Rivera. Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la E.S.E. Hospital de Yopal, entidad hospitalaria que prestó el servicio de salud y atención médica al señor Edgar Oswaldo Viancha Abril, situación que es suficiente para tener por acreditada la legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la entidad demandada, quien en su calidad de Empresa Social del Estado cuenta con autonomía administrativa y patrimonial. 2.- Caducidad del medio de control de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso

a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 164 del C.P.A.C.A., que en su literal i) dispone que la acción de “reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 23 Contrajeron matrimonio civil por escritura pública No. 2618 de 16 de diciembre de 2010 de la Notaria 2ª de Yopal (Fl. 261-262 del C. 3) 24 Registro civil de nacimiento (Fl. 265 del C. 3) 25 Registro civil de nacimiento (Fl. 267 del C. 3) 26 Registro civil de nacimiento (Fl. 263 del C. 3) 27 Registro civil de nacimiento (Fl. 264 del C. 3) 28 Obra el Registro civil de nacimiento de Edgar Oswaldo Viancha, de la Registraduría del Estado Civil. (Fl. 260 del C. 3) La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640 de 200129 y el artículo 10230 del C.P.A.C.A. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez31. En el caso concreto, la Sala prevé que la muerte de Edgar Oswaldo Viancha Abril tuvo

lugar el día 26 de julio de 2011, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 27 de julio de 2013. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 28 de febrero de 2012 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público32, la cual se llevó a cabo el 12 de abril de 2012 y se declaró fallida porque a los convocantes se les dificultó el traslado desde la ciudad de Sogamoso33. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 13 días, de manera que su vencimiento se corrió hasta el 9 de agosto de 2013 y la demanda fue presentada el 12 de abril de 2013, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el literal i) del artículo 164 del C.P.A.C.A.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la 29 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que

el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 30 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (…) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código. 31 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 32 Fls.274 C.1 33 Fls.275C.1 determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”34. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación “(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.35 Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe

contribuir con un efecto preventivo36 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Régimen de imputación derivado de la actividad médica 34 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 35 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”. 36 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye

aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria37. En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación38, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”39. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”40. Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y

deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hecho