CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2013-00256-01(53195)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO

DE CONSULTORÍA / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Incumplimiento del objeto contractual por parte del contratista / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Incumplimiento del procedimiento administrativo para la declaratoria SÍNTESIS DEL CASO: El DEPARTAMENTO DE CASANARE ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales de CESAR AUGUSTO LONGAS JIMENEZ derivadas del contrato de consultoría N. 778 del 13 de mayo de 2010, declaró el incumplimiento del citado negocio jurídico; ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el aludido contrato en contra del contratista; declaró el acaecimiento de los riesgos de los amparos de cumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo; entre otros aspectos. El contratista sostuvo que las mencionadas resoluciones se expidieron violando su derecho al debido proceso y defensa, emanaron de una autoridad que carecía de competencia y que se extralimitó en sus funciones, entre otras razones; y que le ocasionaron perjuicios materiales e inmateriales.

PROBLEMA JURÍDICO: La Sala procede a dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos, bajo a siguiente estructura: - Frente a la pretensión de declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas: 1. ¿La declaración de

incumplimiento del contrato estatal por parte de la entidad contratante, mediante resolución motivada, a efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista, requería el previo desarrollo de trámite administrativo que respetara las garantías mínimas del debido proceso de este último? - Sobre la vigencia del contrato de consultoría N. 778 de 2010: 2. ¿Las atribuciones de “control y vigilancia de la ejecución del objeto contratado” conferidas al supervisor, a través del contrato estatal, indican que este último estaba facultado por la entidad contratante para que realizara, en su representación, modificaciones al plazo contractual, como suscribir actas de suspensión y de reinicio? Si la respuesta al anterior problema jurídico fuere negativa, surge el siguiente cuestionamiento: 3. ¿Las actas de suspensión y de reinicio suscritas por el supervisor y el contratista produjo el efecto jurídico de modificar el plazo del contrato? - Con respecto a la pretensión de no incumplimiento de las obligaciones del contratista: 4. ¿El contratista cumplió con el objeto del contrato de consultoría N. 778 de 2010 dentro del plazo pactado? 5. ¿El contratista asumió la carga probatoria que le exige la ley para demostrar el cumplimiento de la obligación de destinar los recursos del anticipo al objeto contratado? - En cuanto a las pretensiones indemnizatorias reclamadas por el demandante: 6. ¿La declaración judicial de nulidad de las resoluciones demandadas traen como consecuencia automática la procedencia del petitum indemnizatorio formulado por el demandante? 7. ¿El demandante cumplió con la carga probatoria que le impone la ley para demostrar la existencia del daño resarcible y los perjuicios?

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA - Factor objetivo Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en mérito de lo preceptuado por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las Nentidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, el artículo 104 del CPACA consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios de las entidades públicas relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen. En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes, entre otros aspectos, a la nulidad de las Resoluciones N. 432 del 14 de julio de 2011 y 631 del 14 de octubre del mismo año, a través de las cuales el DEPARTAMENTO DE CASANARE declaró el incumplimiento del contrato de consultoría N. 778 del 13 de mayo de 2010, ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima quinta del aludido contrato por la suma de $52.938.289 en contra de CESAR AUGUSTO

LONGAS JIMENEZ, declaró el acaecimiento de los riesgos de los amparos de cumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo por las sumas de $52.938.289 y $264.691.447, respectivamente, entre otros aspectos. Así las cosas, se precisa que la entidad demandada, el DEPARTAMENTO DE CASANARE, es una entidad estatal, de conformidad con lo prescrito en el literal a) del ordinal primero del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, se cumple con uno de los presupuestos legales para que esta Jurisdicción asuma la competencia para conocer de la presente controversia. Además, la Sala es competente para decidir el asunto, en razón a que el proceso tiene vocación de segunda instancia en atención a su cuantía determinada en función al valor de los perjuicios causados, la que supera la exigida por el artículo 152 del CPACA como factor para la determinación de la competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152

APELANTE ÚNICO / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN Por otra parte, comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del 6 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del CPC, aplicable en la jurisdicción administrativa por expresa disposición del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, se resolverá el asunto sub lite en aquello que

reprocha como desfavorable.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA Atendiendo que el presente debate versa sobre la nulidad de las Resoluciones N. 432 del 14 de julio de 2011 y 631 del 14 de octubre del mismo año, ambas emitidas por el DEPARTAMENTO DE CASANARE; la declaratoria tanto del cumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, como de no estar obligado a pagar las “multas” impuestas a través de los citados actos administrativos; y el reconocimiento y pago de perjuicios ocasionados por las descritas Resoluciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 del CPACA, tales pretensiones corresponden ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada. Según lo prescrito en el primer inciso del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la oportunidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales debe realizarse dentro de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En el sub lite, prima facie la fecha a partir de la cual deben contabilizarse los dos años del término de caducidad para accionar, sería la de la fecha de la ejecutoria de la Resolución N. 432 del 14 de

julio de 2011 que tuvo lugar el 1 de noviembre siguiente, en razón a que esa fecha el demandante se notificó personalmente de la Resolución N. 631 del 14 de octubre de 2011 (f. 1028, C. 4) que resolvió el recurso de reposición que había incoado contra el primer acto administrativo (f.103-118, C. 11). Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el 14 de agosto de 2012 el demandante elevó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y que la misma se declaró fallida el 18 de septiembre del mismo año (f. 175, C. 11). De manera que, el término de caducidad fue suspendido durante el tiempo que tomó este trámite prejudicial. En consecuencia, se infiere que la demanda fue interpuesta en tiempo, vale decir dentro del término señalado por la ley, porque para la fecha en la cual se instauró, 18 de noviembre de 2013 (f. 1-54, C. 11), no había transcurrido todo el plazo legal para su presentación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Competencia de la entidad estatal para declarar el incumplimiento contractual / MULTA – Competencia para imponerla / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO – Competencia para imponerla / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO - Habilita a las partes para convenir la consecuencia que se

desprende de la indebida conducta contractual / EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / GRADUACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO – Uso razonable, proporcional y razonado En el marco de la competencia otorgada a las entidades estatales por cuenta de la Ley 1150 de 2007 para efectuar la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal, respetando con estricto rigor al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicable a todas las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades del Estado, la Sala resalta que la citada disposición legal y la misma Ley 80 de 1993 no regulan expresamente la figura de la cláusula penal pecuniaria, por tal razón, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y aplicación consagra el Código Civil y el Código de Comercio, con fundamento en la remisión normativa contemplada en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo prescrito en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal que reza: “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”. Sobre el alcance del marco normativo que regula la cláusula penal pecuniaria, la Corte Suprema de Justicia ha establecido en su jurisprudencia que la citada cláusula, como regla general, es “simplemente el

avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma (…)” , y, en esa medida “(…) se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad”. En ese orden de ideas, la Sala colige que la cláusula penal pecuniaria habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual, al permitir que ellas la empleen como mecanismo indemnizatorio a efectos de valorar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía. Esta Subsección, siguiendo su jurisprudencia , considera que la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, tiene necesaria presencia en el ámbito específico de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria cuando ésta ha sido pactada en un contrato estatal, por lo tanto, se impone su uso razonable conforme a los principios de equidad y de la buena fe contractual, que prohíben la imposición de medidas abusivas y arbitrarias por una de las partes generando desequilibrio , y orientada a

satisfacer el interés general. En consecuencia, la razonable, proporcional y razonada aplicación de la cláusula penal pecuniaria por la entidad pública contratante, implica necesariamente, que esta última cumpla con el deber jurídico de motivación justificando, a partir de referentes objetivos y claros, los criterios que le sirven de apoyo para tasar la proporción de aplicación de la cláusula penal conforme a la intensidad y valoración del cumplimiento (o incumplimiento) por parte del contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CIVIL / CÓDIGO DE COMERCIO / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 INCISO 1

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – La declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria podrá realizarse luego de expirar el plazo contractual / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

[E]sta Corporación ha señalado que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria podrá realizarse luego de expirar el plazo contractual, cuando el contratista no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la entidad contratante puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si éste es

satisfactorio y puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista. Ahora, en cuanto a la forma en que el contratante debía ejercer la facultad de declarar el incumplimiento contractual, imponer la cláusula penal pecuniaria al contratista incumplido y hacer efectivas las garantías otorgadas mediante póliza de seguro, la Sala, en consonancia con la jurisprudencia de la Subsección , considera que se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 29 de la Constitución Política que especifica la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa incluyendo, por supuesto, a aquellas que tienen lugar en el marco de los contratos estatales; y sus desarrollos legales, como lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, vigentes para la época en que se perfeccionó el contrato de consultoría, que exigían a la entidad contratante que de manera previa a la expedición del acto administrativo respectivo se adelantara un procedimiento “mínimo” en el que se respetara las garantías del debido proceso, como los derechos de defensa y contradicción, al contratista y a su garante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 4828 E 2008 – ARTÍCULO 14

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / PRESUPUESTOS

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AUTO QUE ORDENA LA EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL En el caso bajo estudio, la Sala, al revisar el contenido de las Resoluciones N. 432 del 14 de julio de 2011 y 631 del 14 de octubre del mismo año, emitidas por el DEPARTAMENTO DE CASANARE, y el contenido del contrato de consultoría N. 778 de 2010, observa que el demandado ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima quinta del aludido contrato por la suma de $52.938.289 en contra de CESAR AUGUSTO LONGAS JIMENEZ , por ende, la calificación que hizo el recurrente en la demanda orientada a que tal imposición recaía en “multas”, debe entenderse que ella hace referencia a la descrita cláusula penal pecuniaria. Realizada la anterior aclaración, esta Subsección denota que considerando la época en que se adelantó el procedimiento administrativo bajo análisis, cuya culminación tuvo lugar con la expedición de la Resolución N. 631 del del 14 de octubre de 2011 que confirmó la Resolución N. 432 del 14 de julio de 2011, emitidas por el demandado, era aplicable el procedimiento contemplado en el Decreto 305 del 3 de diciembre de 2010 emanado del Gobernador del Departamento de Casanare (f. 1031-1038, C. 4), pues, independientemente que éste fue expedido con posterioridad a la expiración del contrato de consultoría, como se explicará en el siguiente epígrafe, contemplaba un trámite especial que desarrollaba lo prescrito en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 2008, en

cuanto al procedimiento “mínimo” que garantizara el debido proceso para declarar el incumplimiento contractual, imponer la cláusula penal pecuniaria al contratista incumplido y hacer efectivas las garantías otorgadas mediante póliza de seguro, lo cual, a juicio de la Sala, hace referencia al “modo” en que se podría reclamar los derechos derivados del negocio jurídico, que es una excepción a la regla general de que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, según lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. En ese sentido, conforme al artículo 5 del citado Decreto 305 del 3 de diciembre de 2010, la administración, de manera previa a la expedición del respectivo acto administrativo declarativo del incumplimiento contractual, por medio del cual impuso la pena prevista en la clausula penal pecuniaria al contratista incumplido, e hizo efectivas las garantías otorgadas mediante la póliza de seguro, debió adelantar un procedimiento (…) No puede pasar por alto la Sala, además, que el Decreto 305 prescribe que, en los eventos de incumplimientos contractuales cubiertos por garantías, que estas deben hacerse efectivas en los términos del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008.Así las cosas, el aludido Decreto Departamental le exigía a la entidad contratante que iba a declarar el incumplimiento contractual, imponer la cláusula penal pecuniaria y hacer efectivas las garantías otorgadas mediante póliza de seguro, el cumplimiento previo de un procedimiento, en el que debía requerir a su contratista para que interviniera en el

trámite y aportara las pruebas que quería hacer valer, resolver todas las cuestiones planteadas tanto al inicio como en su desarrollo, y notificarlo de su decisión motivada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 305 DE 2010 / LEY 1150 DE 2007 / DECRETO 4828 DE 2008 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

– Incumplimiento / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En el sub examine, la Sala al revisar de manera rigurosa el material probatorio allegado al plenario encuentra que no hubo prueba alguna que demostrara que tanto el supervisor como el demandado hubiesen realizado los requerimientos al contratista, exponiendo las circunstancias fácticas detalladas y enunciando las normas o cláusulas presuntamente violadas, además de adjuntar los informes de interventoría y/o supervisión que sustentan el trámite, en los términos señalados en el Decreto 305 de 2010, de manera previa a la expedición de la Resolución N. 432 del 14 de julio de 2011. La omisión del DEPARTAMENTO DE CASANARE, conforme a lo antes expuesto, a juicio de la Subsección, es de tal gravedad que afectó no solo la validez de la actuación sino repercutió de manera negativa en la legalidad de las decisiones que adoptó, a través de las Resoluciones N. 432 del 14 de julio de 2011 y 631 del 14 de octubre del mismo año, pues, afectó

materialmente los derechos del contratista, al cercenarle su derecho constitucional a la defensa y contradicción, al negarle la posibilidad de ser oído y de presentar pruebas de manera previa a las descritas decisiones. Así mismo, con su proceder, además de desconocer lo prescrito en la norma especial del Decreto 305 de 2010, el Departamento pasó por alto lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, vigentes para la época en que se celebró el contrato de consultoría, que exigían a la entidad contratante surtir un procedimiento “mínimo” que garantizara el debido proceso del contratista, con antelación a la expedición del acto administrativo respectivo. La descrita irregularidad procedimental no resulta saneada con la oportunidad que se le brindó al contratista para instaurar recurso de reposición contra el primer acto administrativo (f.103-118, C. 11), toda vez que se le sorprendió con una decisión de tal envergadura, sin que se le permitiera de manera previa a su expedición conocer las razones de incumplimiento, a efectos de expresar sus puntos de vista y aportar las pruebas en su defensa, limitándose de manera injustificada su derecho fundamental al debido proceso administrativo . DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / DAÑO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO / DAÑO MORAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA El demandante en su petitum reclamó el reconocimiento y pago de perjuicios

materiales e inmateriales, en particular el daño moral, y aquellos surgidos por la pérdida de oportunidad de participar en nuevos procesos contractuales con el Estado, en razón a la declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría N. 778 de 2010 que hizo el demandado, a través de las Resoluciones N. 432 del 14 de julio de 2011 y 631 del 14 de octubre del mismo año. De manera previa al estudio de las citadas pretensiones, la Sala hace la aclaración que la sola declaratoria de nulidad de las resoluciones atacadas, no trae como consecuencia inmediata el reconocimiento y pago de los perjuicios alegados, toda vez que el interesado debía acreditar la existencia del daño resarcible y los perjuicios causados por los citados actos administrativos, conforme a la carga probatoria que le exige el artículo 177 del CPC. En ese sentido, esta Colegiatura al revisar el expediente encuentra que el demandante no probó la existencia del daño moral fuente de algunos de los perjuicios que reclama en las pretensiones, en consecuencia, no era suficiente la mera afirmación por el interesado en la demanda y en el escrito de subsanación que sufrió un dolor interno profundo fruto del anonadamiento, tristeza, melancolía, insomnio, pérdida de apetito, conflicto de pareja, entre otras situaciones, en razón a la decisión adoptada por las aludidas Resoluciones o porque el demandado no le había pagado el precio, no obstante que cumplió con el objeto contratado, pues, se requería la prueba que acreditara tales dichos. Por lo tanto, la Sala negará la citada reclamación formulada por el

demandante en el petitum.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / VALORACIÓN DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL / INHABILIDADES DEL CONTRATISTA / INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Improcedencia Con respecto a la pretensión indemnizatoria dirigida a reclamar el pago de los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad de participar en nuevos procesos contractuales con el Estado, equivalentes a la suma de $352.312.016, con ocasión a la declaratoria de incumplimiento realizada por el demandado, a través de las Resoluciones descritas, la Sala observa que el interesado allegó, además del negocio jurídico objeto de controversia, los contratos N. 417 del 24 de julio de 2009, por un valor de $470.644.960; 999 del 30 de diciembre de 2009, por un valor de $41.297.072 y 1000 del 30 de diciembre de 2009, por un valor de $40.721.988 (f.97-112, C. 11), con el fin de acreditar la existencia del daño resarcible y el monto de los perjuicios que corresponden a lo que dejó de ganar en los años 2011, 2012 y 2013. Esta Colegiatura, al revisar de manera conjunta y según la sana crítica la mencionada prueba documental, concluye que ella no resulta suficiente para acreditar la certeza del daño reclamado y, por consiguiente, los perjuicios, es decir, los documentos contractuales allegados

demuestran que el demandante tuvo unas relaciones negociales con el demandado en los años 2009 y 2010, pero ellos no indican que la declaración de incumplimiento del contrato de consultoría, por medio de los actos administrativos enjuiciados, imposibilitó al contratista participar en algún proceso de contratación dentro del periodo comprendido en los años 2011 al 2013 y que le frustró de manera definitiva una expectativa cierta o con grandes probabilidades de certeza de haber sido seleccionado para la adjudicación de un contrato en el citado lapso. Para la Sala no es menos importante destacar que el supuesto de inhabilidad prescrito en la versión original del literal b del artículo 90 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, no resultaba aplicable al caso sub examine, no solo porque no se cumple con el supuesto fáctico de la norma que exigía una pluralidad de declaratorias incumplimiento en al menos dos contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales, sino en razón a la aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política y lo prescrito en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en cuanto a que los hechos que sirvieron de fundamento a la decisión del contratante fueron anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1474, y, atendiendo que, para ese entonces, no existía la sanción de inhabilidad para los contratistas que fueron objeto de declaratoria de incumplimiento contractual. Así las cosas, la Sala considera que no resulta procedente el aludido petitum indemnizatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 90 LITERAL B / LEY 153

DE 1887 – ARTÍCULO 38

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL - 50% del valor total contratado, después de amortizado el anticipo / INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL – Improcedencia por incumplimiento del objeto del contrato por parte del contratista Ahora, frente a la reclamación por concepto de perjuicios materiales orientada al pago de la suma de $264.691.446, correspondiente al 50% del valor total contratado, después de amortizado el anticipo, pendiente por pagar por el demandado; y los intereses moratorios equivalentes a la suma de $153.521.038,06 por el no pago de la anterior suma, causados dentro del período comprendido entre el 5 de agosto de 2010, fecha en que el contratista presentó el producto final al demandado, hasta el 5 de diciembre de 2013, la Sala considera que es improcedente, toda vez que dicho daño no es directo , condición necesaria para que sea resarcible, pues, es evidente que los perjuicios que se alegan no tienen como fuente el aparente daño ocasionado por la declaratoria de incumplimiento del contrato de la contratista, a través de las resoluciones demandadas, sino el daño que le causó el incumplimiento del contratante por el no pago del saldo restante del precio. Sin perjuicio de lo anterior y que dentro del proceso quedó demostrado que el contratista no cumplió con el objeto contractual dentro del plazo pactado, como ya se explicó en el anterior epígrafe, para la Sala no es menos importante destacar que el demandante no alegó dentro de las

pretensiones de la demanda la declaratoria del incumplimiento del demandado de su obligación de realizar el pago del saldo restante del precio, como presupuesto de la responsabilidad contractual , como tampoco demostró que la citada obligación era exigible, pues, al tenor de la cláusula sexta del contrato de consultoría, el pago final estaba sujeto a la suscripción previa de las actas de terminación y liquidación del contrato y a la entrega del informe del supervisor del cumplimiento contractual y legal por parte del contratista, documentos estos que no fueron arrimados al proceso por el interesado para acreditar la exigibilidad de la obligación del demandado. Para esta Sala, resulta extraño que el contratista no hubiese suscrito actas parciales con base en los avances de la consultoría y previa amortización del anticipo, a efectos del pago del 90% del saldo restante del precio convenido, y dejó acumular tal porcentaje con el correspondiente al pago final equivalente al 10%, para realizar al final un solo cobro del 100% del valor total adeudado, desconociendo lo dispuesto en la descrita cláusula sexta del citado negocio jurídico, pues, en esta se habían determinado los porcentajes que el contratista debía atender para el cobro de las sumas debidas por el contratante, previa amortización del anticipo y suscripción de las actas respectivas. Por las razones descritas, la Sala considera que la aludida pretensión indemnizatoria tampoco puede salir avante. PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Según el artículo 188 del CPACA, la sentencia deberá disponer sobre la condena en costas (lo que incluye expensas y agencias en derecho) de acuerdo con lo

reglado por el CPC, vigente para el momento en que se presentó la demanda. En ese sentido, atendiendo que el fallo de primera instancia no resultó confirmado o revocado en su totalidad, pues, no prosperaron la mayoría de las pretensiones que formuló el recurrente; y como en el expediente no obra elemento de convicción alguno en el que pueda apreciarse la causación de costas, la Sala se abstendrá de proferir condena en este aspecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del CPC.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00256-01(53195)

Actor: CESAR AUGUSTO LONGAS JIMENEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Temas: Declaratoria de incumplimiento