CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2016-00087-02(59035)-2018

APELACIÓN DE AUTO – Confirma / RECHAZO DE DEMANDA POR

CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONTATO /

LIQUIDACIÓN BILATERAL DE CONTRATO / CONTEO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD

[E]n el asunto de autos, la demandante pretende que, por un lado, se declare la nulidad de la resolución, por medio de la cual el Departamento de Casanare decretó el incumplimiento del contrato de obra número sesenta y dos (62) del diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008), así como de la resolución que confirmó tal acto. Asimismo, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acta de liquidación final de tal contrato y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandante al pago de las prestaciones debidas. Como se expuso anteriormente, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales comienza a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación, ya que en esta las partes realizan un balance final sobre el estado de cumplimiento del contrato. Por ello, pese a que antes de la suscripción del acta de liquidación se hubieran producido actos en los que se decretara el incumplimiento del contrato, el término de caducidad de la acción contractual debe contarse a partir del día siguiente a aquel en el que fue suscrita el acta de liquidación; esto es, a partir del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Conciliación prejudicial [L]a Sala concluye que, en el presente caso, el requisito de procedibilidad se agotó

con la conciliación extrajudicial que se efectuó el veinticinco (25) de noviembre del dos mil catorce (2014), a partir de la solicitud presentada por la Unión Temporal Rayuela el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), en los términos de los artículos 35 y 37 de la ley 640 del 2001, y el artículo 161 del CPACA. Teniendo en cuenta que –como lo dispone el artículo 21 de la Ley 640 de 2001– la suspensión de la caducidad por conciliación extrajudicial opera una sola vez y es improrrogable, se tendrá en cuenta únicamente lapso en el que se surtió el primer trámite conciliatorio, para calcular el término de caducidad de la acción en el sub lite (…) [E]n el presente caso había operado el fenómeno de la caducidad cuando la demanda fue interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00087-02(59035)

Actor: INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL RAYUELA: INGENIEROS

CIVILES ICA LTDA. Y R&H INGENIERÍA LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

I. ANTECEDENTES 1-. El catorce (14) de abril del dos mil dieciséis (2016), Ingenieros Civiles ICA Ltda. y R&H Ingeniería Ltda. (integrantes de la Unión Temporal Rayuela) formularon demanda contra el Departamento de Casanare1, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. 2-. Tras una serie de vicisitudes en la fase de admisión del escrito introductorio2-3-4-5, el Tribunal Administrativo del Casanare rechazó la demanda por considerar que había operado la caducidad de la acción, mediante auto del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) 6. 3-.. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de solicitar la revocación del auto mencionado precedentemente7. 4-. El Tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado8. 1 Folios 1 al 254 del cuaderno número 1. 2 Mediante auto de seis (6) de mayo del dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Administrativo de Casanare inadmitió la demanda, y conminó a la parte actora a subsanarla. (Folios 256 al 257 del cuaderno número 1). 3 Presentada la subsanación de la demanda, el Tribunal la rechazó mediante providencia del catorce (14) de julio del dos mil dieciséis (2016), porque consideró que el demandante no había individualizado los actos en

los que se declaraba el incumplimiento del contrato. (Folios 432 al 433 del cuaderno número 2). 4 Apelada la decisión anterior por la parte demandante, esta Corporación profirió auto de (8) de noviembre del dos mil dieciséis (2016) en el que procedió a inadmitir la demanda, con el propósito de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal y garantizar el acceso a la administración de justicia. (Folios 461 a 466 del cuaderno número 2) 5 La parte actora procedió al individualizar cada uno de los actos controvertidos en su legalidad, incluyendo el del acta de liquidación, mediante escrito presentado el veintiocho (28) de noviembre del dos mil dieciséis (2016). (Folios 469 y siguientes del cuaderno 3). 6 Folios 676 al 679 del cuaderno principal. 7 Folios 681 a 695 del cuaderno principal. 8 Auto del quince (15) de marzo del dos mil diecisiete (2017). Folio 698 del cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES 1-. Competencia y procedencia del recurso Esta Sala es competente para resolver el asunto, toda vez que el Consejo de Estado conoce de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, en virtud del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–9, concordante con el los artículo 150 y 243 de la misma codificación10-11. 2-. El auto impugnado El a quo declaró probada la caducidad y rechazó la demanda interpuesta por la U.T. Rayuela el veintiocho (28) de noviembre del dos mil dieciséis (2016). Para

ello, computó en forma separada el término de caducidad de los actos administrativos acusados. Al respecto, señaló: “Ahora bien en el sub-lite, para establecer la oportunidad del medio de control ejercido, se tiene que el cómputo del término de caducidad debe hacerse por separado así: i) desde el 22 de febrero de 2014, día siguiente a la fecha de notificación en estrado de la Resolución 006 del 2014 (fol.152), para las pretensiones relativas a la nulidad del acto que impuso sanción y el que lo confirma, y ii) desde el 5 de marzo de 2014 para las relativas a la nulidad del acta de liquidación suscrita el día anterior. […] En efecto, tenía plazo ordinario hasta el 22 de febrero y 5 de marzo de 2016, respectivamente, para ejercer oportunamente el medio de control de controversias 9 Artículo 125, CPACA. “De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 10 Artículo 150, CPACA. “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en

Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. 11 Artículo 243, CPACA. “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: || 1. El que rechace la demanda […]”. contractuales; el primero, para atacar las resoluciones y el segundo para ocuparse del acta de liquidación bilateral; sin embargo, en virtud de la suspensión del término de caducidad que operó con la primera solicitud de conciliación (fol 671), que agotó para la totalidad de las pretensiones el requisitos de procedibilidad, dicho plazo se extendió un mes y 3 días más, así: hasta el 25 de marzo para atacar los actos contractuales; y hasta el 8 de abril de 2016 para ocuparse del acta de liquidación bilateral12”. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal rechazó la demanda. 3-. El recurso de apelación Según la parte demandante, la solicitud de conciliación del cuatro (4) de abril del

dos mil dieciséis (2016) agotó efectivamente el requisito de procedibilidad de este medio de control, debido a que las pretensiones de la solicitud de conciliación versaban sobre los actos administrativos acusados en la demanda. Aclaró además la actora, que la solicitud de conciliación de veinticinco (25) de noviembre del dos mil catorce (2014) no pretendió la revocación de los actos administrativos atacados con la demanda. La demandante aduce así que si se hubiera tenido en cuenta la solicitud de conciliación del cuatro (4) de abril del dos mil diecisiete (2017), el plazo inicial para que operara la caducidad se hubiera extendido hasta el veintidós (22) de abril del dos mil dieciséis (2016). Por lo tanto, la demanda hubiera sido admitida, ya que fue interpuesta dentro del término que exige la ley, esto es, el catorce (14) de abril del dos mil diecisiete (2017). 4-. Asunto a resolver La Sala determina si se encuentra configurada la caducidad del medio de control, o si, por el contrario, la demanda se presentó dentro del plazo señalado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 5-. Solución al caso 12 Folio 678 del cuaderno principal. En el presente asunto, tanto la providencia impugnada como la aclaración de voto están de acuerdo con la decisión, empero la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Casanare se encuentra dividida en la motivación de la providencia del veintiocho (28) de febrero del dos mil diecisiete (2017). El punto en el que se fractura la unidad de motivación reside en la determinación del

momento a partir del cual debe hacerse el cómputo de la caducidad de la demanda, interpuesta en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. Mientras la mayoría de la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Casanare considera que dicho término se contaba en forma diferenciada para la resolución que confirma la decisión de declarar el incumplimiento del contratista y el acta de liquidación; la aclaración de voto parte de la premisa de que, en ambos casos, el término de caducidad se debe contar a partir de la liquidación. Por regla general, el término de caducidad de dos (2) años del medio de control de controversias contractuales “[…] se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”13. Sin embargo, cuando la controversia provenga de un contrato estatal que sea liquidado de mutuo acuerdo, el término de los dos (2) años se contará desde el día siguiente a la firma del acta indicada14. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– tiene así una norma de carácter general y otra de carácter especial, aplicándose esta última a los asuntos en los que los contratos sean liquidados de mutuo acuerdo. Esta norma especial tiene aplicación preferente en el presente caso, conforme al principio de prevalencia de la ley especial sobre la general15, incorporada a nuestro ordenamiento desde el artículo 5º de la Ley 57 de 188716. 13 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO ADMINISTRATIVO. artículo 164.2. “[…] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día

siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 14 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO ADMINISTRATIVO. Artículo 164.2.j). “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta”. 15 Al respecto: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de noviembre de 2000, proceso número 11001-31-03-025-2009-00347-01. 16 LEY 57 DE 1887, sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional. Artículo 5º. “[…] Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: || 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; […]”. La liquidación es el escenario propicio para que las partes contratantes realicen un balance negocio jurídico y definan “[…] el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”. En la liquidación, los co-contratantes deben también sopesar “[…] la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste”17. Es por ello que, en los contratos que requieran liquidación, se

entienda que el conflicto surge en el momento en que se produjo una liquidación insatisfactoria y, a partir de ese momento, comienza a contarse el término de caducidad de la acción. Adicionalmente, esta Corporación ha precisado, que en los contratos que requieran de liquidación, no cabe pretender la nulidad de los actos contractuales, omitiendo formular pretensiones contra el acto liquidatorio, son pena de que opere la ineptitud de la demanda18. Ahora bien, en el asunto de autos, la demandante pretende que, por un lado, se declare la nulidad de la resolución, por medio de la cual el Departamento de Casanare decretó el incumplimiento del contrato de obra número sesenta y dos (62) del diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008), así como de la resolución que confirmó tal acto. Asimismo, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acta de liquidación final de tal contrato y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandante al pago de las prestaciones debidas19. Como se expuso anteriormente, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales comienza a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación, ya que en esta las partes realizan un balance final sobre el estado de cumplimiento del contrato. Por ello, pese a que antes de la 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 27.777. 18 “[L]a Sala considera que la omisión de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos contentivos de la liquidación unilateral del Contrato de Obra No. 3058 de 2006 configura la ineptitud de la

demanda y hace inviable el pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones que fueron planteadas en este proceso”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 5 de octubre de 2016, exp. 49820. 19 Como efecto de lo anterior, los integrantes de la Unión Temporal Rayuela solicitan que se declare que aquellos no están obligados a pagar la multa impuesta como consecuencia de la declaración de incumplimiento, que se liquide el contrato y que se condene al Departamento de Casanare a cancelar una sumas reconocidas en el acta de liquidación, así como otras sumas que fueron ejecutadas y entregadas – según este– pero no fueron reconocidas en la liquidación. suscripción del acta de liquidación se hubieran producido actos en los que se decretara el incumplimiento del contrato, el término de caducidad de la acción contractual debe contarse a partir del día siguiente a aquel en el que fue suscrita el acta de liquidación; esto es, a partir del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Por otra parte, al expediente se allegaron dos actas de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, con las que se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad. En primer lugar, se declaró fallida la audiencia de conciliación celebrada el veinticinco (25) de noviembre del dos mil catorce (2014). En el acta de la audiencia de conciliación se dejó constancia de que: “ Las pretensiones de la solicitud [de conciliación radicada el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014)] fueron las siguientes: solicita [de] audiencia de

conciliación tendiente a reclamar los valores estimados en el acta de liquidación, que resultaron a favor del contratista, suscrita el día 04 de marzo de 2014, del contrato N° 062 de 2008, celebrado entre la Gobernación de Casanare, secretaría de obras públicas y transporte y la Unión Temporal Rayuela. Es decir obtener la cancelación del saldo insoluto a favor del contratista por la suma de $236.749.323.79 reconocidos como valor pendiente a favor del contratista en el acta de liquidación suscrita por las partes el día 04 de marzo de 2014 – el valor de los ítems entregados y no reconocidos ni cancelados por la gobernación, que asciende a la suma de $521.008.867 más los perjuicios ocasionados por el incumplimiento en el pago de los ítems contemplados en el contrato que fueron entregados y no pagados, perjuicios que estiman cuantía en 1.157.758.190 - en el mismo sentido que se reconozca que la Resolución 0004 quedó sin efectos por haberse modificado la situación, es decir, que el supuesto incumplimiento decretado fue subsanado por el recibo final de la obra a entera satisfacción y la posterior liquidación en la queda un saldo insoluto a favor del contratista” (subrayado fuera del texto original) 20. Atendiendo a una nueva solicitud de conciliación presentada por la Unión Temporal Rayuela el nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se celebró una nueva audiencia de conciliación el día cuatro (4) de abril de la misma anualidad, la cual se declaró fallida. En el acta se dejó constancia de, en la

solicitud de conciliación, la convocante propuso las siguientes pretensiones: 20 Folios 671 y 672 del cuaderno número 3. “PRIMERO. Que el DEPARTAMENTO DE CASANARE con NIT: 892.099.216-6, por intermedio de su representante legal, se sirva revocar y dejar sin efectos legales, la resolución No. 0004 del 11 de febrero del 2014 suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Casanare, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 0062 del 19 de diciembre de 2008 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE, con NIT: 892.099.216-6, contratante y la UNION TEMPORAL RAYUELA con NIT: 900.257.257-1, contratista, […]. SEGUNDA. Que el DEPARTAMENTO DE CASANARE, con NIT: 892.099.216-6, por intermedio de su representante legal, se sirva revocar y dejar sin efectos legales la resolución No. 0006 del 21 de febrero del 2014, suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Casanare, que confirmó la resolución No. 0004 del 11 de febrero 2014, que resuelve el recurso de reposición que interpuso la Unión Temporal Rayuela; por ser ilegal, falsamente motiva, carecer de objeto y de competencia ratione temporis (incompetencia por razón de tiempo) […]” (subrayado añadido)21. La Sala aprecia que se presenta una identidad de objeto en los dos trámites

conciliatorios precedentes, ya que en ambos se discutió la solicitud de revocación de la resolución de la resolución de número cuatro (4) de once (11) de febrero de dos mil catorce (2014). La revocación de dicho acto, requería la revocación de la resolución número seis (6) de veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), que la anterior resolución. En consecuencia, los dos trámites tienen objeto análogo. Adicionalmente, en el primer trámite conciliatorio, la convocante solicitó que se pagaran unas sumas reconocidas en el acta de liquidación, así como el precio de unas obras que fueron ejecutadas y entregadas –según el convocante–, pero no fueron reconocidas en la liquidación. Estas mismas súplicas se realizaron en la demanda y no se incluyeron en la solicitud de conciliación que dio lugar al segundo trámite conciliatorio. Por último, observa la Sala que, en el evento en el que la parte actora hubiera proseguido le vía propuesta en la segunda solicitud de conciliación, su demanda hubiera resultado inepta, ya que –como se apuntó anteriormente– esto sucede cuando se ataca la nulidad de actos contractuales omitiendo la solicitud de nulidad del acto liquidatorio, en contratos que, como el presente, requieren de liquidación. 21 Folios 253 y 254 del cuaderno número 1. En atención a lo anterior, la Sala concluye que, en el presente caso, el requisito de procedibilidad se agotó con la conciliación extrajudicial que se efectuó el veinticinco (25) de noviembre del dos mil catorce (2014), a partir de la solicitud

presentada por la Unión Temporal Rayuela el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), en los términos de los artículos 35 y 37 de la ley 640 del 2001, y el artículo 161 del CPACA. Teniendo en cuenta que –como lo dispone el artículo 21 de la Ley 640 de 200122– la suspensión de la caducidad por conciliación extrajudicial opera una sola vez y es improrrogable, se tendrá en cuenta únicamente lapso en el que se surtió el primer trámite conciliatorio, para calcular el término de caducidad de la acción en el sub lite. Habiéndose definido los anteriores presupuestos, la Sala procederá a efectuar el cómputo de la caducidad de la acción, teniendo en cuenta los siguientes puntos: 1) El acta de liquidación del contrato de obra número sesenta y dos (62) del diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008) fue suscrita el cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014). 2) El término de caducidad de la acción de controversias contractuales empezó a correr el día siguiente, es decir, el cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). 3) El veintitrés (23) de octubre del dos mil catorce (2014) fue radicada la solicitud de conciliación y se interrumpió el término de caducidad. 4) El veinticinco (25) de noviembre del dos mil catorce (2014) se celebró la audiencia de conciliación, que se declaró fallida. 5) El término de caducidad que se había suspendido, se reanudó a partir de

día siguiente, veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) conforme a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009. 6) Por tanto, el término de caducidad estuvo suspendido por un (1) mes y tres (3) días. 22 LEY 640 DE 2001, artículo 21. “Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (subrayado añadido). 7) El fenómeno de la caducidad que, en principio hubiera se hubiera presentado el cinco (5) de marzo de dos mil dieciséis (2016), operó el ocho (8) de abril de la misma anualidad. 8) La demanda se presentó el catorce (14) de abril del dos mil dieciséis (2016). En consecuencia, en el presente caso había operado el fenómeno de la caducidad cuando la demanda fue interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE PRIMERO. Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Subsección

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE