CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2016-00146-01(61395)-2018

DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIARegulación normativa. Requisitos / TÉRMINO PARA SOLICITAR LA PRACTICA Y DECRETO DE PRUEBAS DE SEGUNDA INSTANCIARegulación normativa / DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. (…) la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia, para

solicitar la práctica de pruebas es: i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5° del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 5º) La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer”; y ii) dentro del término de fijación en lista, oportunidad en la cual se puede adicionar, aclarar o modificar la demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias, según lo prescribe el artículo 173 del mismo Código . (…) encuentra el Despacho que los documentos allegados por la apoderada de la parte demandada encuadran perfectamente en el numeral 2. Asimismo, como quedó establecido en el punto número uno (1) de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta la tutela judicial efectiva de los intervinientes del proceso. En virtud de lo mencionado se acogerán las pruebas señaladas en el escrito de apelación y se tendrán como tal en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 162.5 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 173 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212.3 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 212.4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00146-01(61395)

Actor: GILBERTO MUÑOZ ADARMES

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de pruebas formulada por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto el día 07 noviembre de 2017 contra la sentencia proferida el día 19 de octubre del 2017, por Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.- El 20 de junio de 2016 Gilberto Muñoz Adarmes mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales incoado en contra del municipio de Yopal solicitó que se decrete la nulidad del acto de adjudicación No. 255 del 15 de diciembre de 2015, como consecuencia de lo anterior se ordene la nulidad del contrato de compra venta No. 1609 del 17 de diciembre de 2015 celebrado entre municipio de Yopal y el tercero Héctor Fabiano Gil Buriticá. 2.- El 22 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia en la que decidió acceder parciamente a las pretensiones de la

demanda. Dicha providencia se notificó por correo electrónico el 23 de octubre del 2017. 3.- El 31 de octubre del 2017 la parte demandada a través de apoderado del municipio de Yopal, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Así mismo el 07 de noviembre del 2017 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, en la misma solicitó que se practicaran las siguientes pruebas: “(…) Solicito al señor juez, requerir de oficio a la parte demandada el aporte de los siguientes documentos, a fin de obrar como elementos de prueba en las que fundamente su sentencia, sin detrimento de las que su despacho de oficio considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos:

1. Sobre cerrado que contiene la propuesta económica original del proponente GILBERTO MUÑOZ ADARMES”. 4.- Recibido el expediente en esta Corporación, en proveído del 15 de mayo del 2018 el Despacho admitió los recursos de apelación anteriormente mencionados.

CONSIDERACIONES El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la

parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones

o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el aquo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional1, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la

Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: 1 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia

de 21 de junio de 2002). “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales3. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4. 2.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que dentro de la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la parte demandante en el acápite “8.1 SOLICITUD DE PRUEBAS DOCUMENTALES”, pidió: “(…). Solicito al señor juez, requerir de oficio a la parte demandada el aporte de los siguientes documentos, a fin de obrar como elementos de prueba en las que fundamenten su sentencia, sin detrimento de las que su despacho de oficio considere necesarias para el esclarecimiento de los

hechos:

1. Sobre cerrado que contiene la propuesta económica original del proponente GILBERTO MUÑOZ ADARMES (…)” Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte demandante, es menester precisar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia, para solicitar la práctica de pruebas es: i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5° del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 5º) La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer”; y ii) dentro del término de fijación en lista, oportunidad en la cual se puede 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 Ver Sentencia C-159 de 2007. 4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. adicionar, aclarar o modificar la demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias, según lo prescribe el artículo 173 del mismo Código5.

Al respecto en el caso bajo estudio, se advierte que la parte actora solicitó la prueba documental en la oportunidad procesal pertinente, esto es, con la

presentación de la demanda6, asimismo, en la audiencia inicial que adelantó el Tribunal Administrativo de Casanare el 18 de septiembre de 2018 agotó las respectivas etapas establecidas en el artículo 180 del CPACA, señaló las pruebas que se decretan entre ellas las solicitadas por la parte demandante y negó las testimoniales solicitadas. Advierte el Despacho que en este punto, es necesario entrar a estudiar el artículo 212 del C.P.A.C.A que establece las oportunidades probatorias y en el caso bajo estudio, específicamente las oportunidades probatorias en segunda instancia que se decretarán únicamente en los siguientes casos: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar esos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo: Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez

(10) días hábiles” (Resaltado propio) Así las cosas, encuentra el Despacho que los documentos allegados por la apoderada de la parte demandada encuadran perfectamente en el numeral 2. Asimismo, como quedó establecido en el punto número uno (1) de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una 5 Artículo 173 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda (…). 6 Fl. 42 del C.1 decisión que afecta la tutela judicial efectiva de los intervinientes del proceso. En virtud de lo mencionado se acogerán las pruebas señaladas en el escrito de apelación y se tendrán como tal en esta instancia. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE PRIMERO: por Secretaria OFÍCIESE al municipio de Yopal para aporte el del sobre cerrado que contiene la propuesta económica original del proponente Gilberto Muñoz Adarmes en un termino de diez (10) días hábiles. Una vez repose el mencionado documento CÓRRASE traslado por secretaria desacuerdo a la normativa correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA