CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2016-00219-01(59936)-2018

AUTO APELACIÓN - Revoca / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TERMINO DE CADUCIDAD / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA Al expediente se aportó el informe ejecutivo para comités de seguimiento, suscrito el dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016) por Pedraza Ingeniería S.A.S. y el interventor del contrato numeró 516 de 2015. En este se afirma que se había ejecutado un (…) (97,46%) de la obra programada en el contrato 516 de 2015 en dicha fecha. Al no tener certeza de la finalización de la obra, este Despacho entenderá que el momento a partir del cual debe realizarse el computo del término de caducidad corresponde a la fecha del mencionado informe, ya que este es el último momento del que se tiene constancia que se encontraba en ejecución el contrato número 516 de 2015, que –según la parte actora– generó la ocupación que dio lugar al daño cuya reparación se reclama en la demanda (…) Por consiguiente, la acción no había caducado, puesto que la demanda se interpuso al término que dispone la ley, esto es, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00219-01(59936)

Actor: JUAN FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA El Despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Casanare el doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017).

ANTECEDENTES 1-. El veintiséis (26) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), Juan Fernando Gutiérrez Pérez formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa1, con la siguiente pretensión principal: 1 Folios 1 a 11 del cuaderno 1. «Que se declare que los demandados son civil, administrativa y solidariamente responsables del hecho dañino de la ocupación permanente con la obra pública por la ejecución del contrato núm. 516 de 2015 cuyo objeto contractual era la “Construcción de la pavimentación y obras complementarias de la vía Yopal – Balconcitos, municipio de Yopal, departamento de Casanare”, sobre el predio de propiedad de mi mandante distinguido con folio de matrícula inmobiliaria núm. 470-93566 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal» (subrayado fuera del texto). 2-. El Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda, mediante auto del cinco (5) de octubre del dos mil dieciséis (2016)2. 3-. En auto del trece (13) de julio del dos mil diecisiete (2017)3, el Tribunal estimó configurada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

4-. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, argumentando que el daño se había prolongado en el tiempo. 5-. El Tribunal Administrativo del Casanare concedió el recurso de apelación y remitió el expediente al Consejo de Estado, con auto del tres (3) de agosto del dos mil diecisiete (2017)4.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación promovidos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–5. En consonancia con esta disposición, el auto que resuelve el recurso de apelación será dictado por el magistrado ponente, conforme a los artículos 125 y 243 ejusdem6-7. 2 Folios 137 a 138 del cuaderno 1. 3 Folios 575 a 581 del cuaderno 3. 4 Folio 605 del cuaderno 3. 5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se

concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 125. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos; || 1. El que rechace la demanda. || 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. || 3. El que ponga fin al proceso. || 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público”. La providencia apelada. El Tribunal sostuvo que la oportunidad para interponer la demanda surgió con la liquidación del contrato número 540 del dos mil tres (2003), que se produjo el once (11) de

abril del dos mil siete (2007). El a quo manifestó que “[…] la escultura de la Virgen de Manare, el mirador turístico y el camino empedrado fueron construidos desde el año 2003, en virtud del convenio suscrito entre [el] Departamento de Casanare y el Fondo Mixto núm. 271 de 30 de diciembre de 2002, cuya iniciación se dio el 25 de marzo de 2003, con consentimiento del hoy demandante […]”. Tras ello –señala el Tribunal– el departamento de Casanare y la Administración Cooperativa del Territorio Colombiano (Cootecol) celebraron el contrato de obra número 540-03, de veintiocho (28) de noviembre de dos mil tres (2003), cuyo objeto consistía en “CONTRATAR LA PAVIMENTACIÓN VÍA MARGINAL DE LA SELVA – VEREDA BALCONCITOS MUNICIPIO YOPAL DEPARTAMENTO DE CASANARE”. En la ejecución de dicho contrato –afirma– se reconoció únicamente la existencia de una servidumbre petrolera, por lo que se solicitó un concepto técnico, para proceder con la ejecución de las obras. Agrega además que “[…] no se encontró ninguna otra solicitud o alguna oposición a la obra por parte de los propietarios de los inmuebles por donde se iba a desarrollar el contrato […]”. Este contrato fue finalmente liquidado, el once (11) de abril de dos mil cinco (2005), señala el a quo. El Tribunal Administrativo de Casanare pone de presente, que posteriormente fue suscrito el contrato de obra pública 0516 de diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), el cual

tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE LA VÍA YOPAL BALCONCITOS MUNICIPIO DE YOPAL DEPARTAMENTO DE CASANARE”. Dentro de los estudios previos a dicho contrato, se describió el estado del lugar en el que se desarrollarían las obras de la siguiente forma: “El vial de acceso al cerro del Monumento a la Virgen de Manare desde la población de Yopal e trata de una carretera de montaña de 2,3 km con fuertes pendientes de hasta el 25%, que finaliza en el mirador junto al monumento. […]”. De acuerdo con lo anterior, el juzgador de primera instancia consideró que la ocupación que el demandante alega que se produjo en el predio su propiedad, en realidad se ocasionó con las obras realizadas en ejecución del convenio 271 de treinta (30) de diciembre de dos mil dos (2002) y el contrato 540 de dos mil tres (2003), ya que con el primero se construyó el monumento religioso denominado Virgen de Manare, el mirador turístico y el camino empedrado; y con el segundo se adelantaron obras de mantenimiento y pavimentación de la misma vía que conduce al mirador Turístico Virgen de Manare. Teniendo en cuenta, además, que las obras comprendidas por el contrato 516 de dos mil quince (2015) tenían una extensión similar a la del contrato anterior y que ambas comenzaban y terminaban en el mismo punto, el Tribunal concluyó que con dicho contrato se intervino una misma vía. Por ende –afirma– “[…] la demanda de reparación directa debió ejercerse a más tardar en el término de 2 años después de la fecha de

liquidación del contrato 540 de 2003 […]”8. Del recurso y su fundamento. 8 Folios 575 a 579 del cuaderno 3. El apoderado judicial de la parte actora afirmó que los perjuicios ocasionados por la parte demandada corresponden a un daño continuado, ya que se ha ocupado en tres ocasiones la misma área de terreno, de la cual es propietario el actor, de la siguiente forma: “[1°] Convenio 271 del 30 de diciembre del 2002 donde se construyó el monumento religioso, el mirador turístico y el camino empedrado el cual fue liquidado en 2004, [2°] desde la liquidación del contrato 540/03, (11 de abril de 2005), [ y 3°] desde la fecha en que se efectúa su mantenimiento, contrato de obra pública 0516 de 2015” 9. El demandante indicó que a pesar que las tres ocupaciones tuvieron causas distintas y se produjeron en la ejecución de contratos diferentes, el cómputo del término de caducidad no debió hacerse desde el primer evento, sino desde la última ocupación del predio. Para el actor, resultó irrelevante que hubiera conocido, o no, de las ocupaciones iniciales, toda vez que actualmente existe una nueva ocupación derivada de la ejecución de un contrato de obra pública en un predio privado sin autorización de su propietario. Asunto a resolver. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se concreta en precisar si ha operado la caducidad del medio de control de reparación directa en el presente caso. Solución al caso. El Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Casanare y el

Departamento del Casanare suscribieron el Convenio 271-02, el treinta (30) de diciembre del dos mil dos (2002)10, liquidado el doce (12) de abril del dos mil cuatro (2004)11, con el propósito de cumplir el siguiente objeto: “REALIZAR A TRAVEZ DEL FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA CULTURA

Y LAS ARTES DE CASANARE, ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD

TURISTICA EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE MEDIANTE LA ADQUISICIÓN

DEL TERRENO PARA CONSTRUCCIÓN DEL MIRADOR TURISTICO EN LA VEREDA

BALCONCITOS, MUNICIPIO YOPAL – DEPARTAMENTO DE CASANARE”.

Para la ejecución del anterior convenio, José Encarnación Gutiérrez y el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y la Artes de Casanare firmaron el contrato de promesa compraventa 018 – 0312, sobre en inmueble identificado con los siguientes linderos: “NORTE: 57 metros lineales colinda con el Chavela Gutiérrez Pérez. SUR: En 66 metros lineales colinda con Mariana Belén Gutiérrez. ORIENTE: En 119 metros lineales colinda con Segundo Gutiérrez y OCCIDENTE: En 114 metros lineales con Callejuela y encierra”13. 9 Folio 586 del cuaderno 3. 10 Folio 196 a 199 del cuaderno 1. 11 Folio 308 del cuaderno de pruebas. 12 Folios 201 a 203 del cuaderno 1. 13 Esta es una trascripción del texto original, los errores, erratas, mayúsculas y énfasis hacen parte de este. No obstante, afirma la parte actora, “[…] dicho contrato nunca llegó a perfeccionarse, no

se elevó la venta a escritura pública ni tampoco se pagó el precio pactado, razón por la cual la propiedad del terreno nunca mutó, continuó en cabeza del señor José Encarnación Gutiérrez, todo ello por razones imputables al Fondo Mixto y al departamento de Casanare”14. El Departamento del Casanare y Cootecol celebraron el Contrato de obra pública número 540-03, con el siguiente objeto: “CONTRATAR LA PAVIMENTACIÓN VIA MARGINAL DE LA SELVA – VEREDA BALCONCITOS MUNICIPIO YOPAL, DEPARTAMENTO DEL CASANARE”15. Este contrato fue liquidado el once (11) de abril de dos mil cinco (2005)16. Posteriormente, mediante escritura pública número 2080 del catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010)17, el señor Juan Fernando Gutiérrez Pérez, actual demandante, adquirió el inmueble distinguido como “Lote 6”, que fue desenglobado del predio descrito anteriormente, que pertenecía a José Encarnación Gutiérrez. Este predio se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: “POR EL NORTE: En distancia de 64.27 metros lineales colinda con el Lote No. 5 de la presente división. POR EL ORIENTE: En distancia de 131.69 metros lineales colinda con el lote número 11 de la presente división. POR EL SUR: En distancia de 74.25 metros lineales. Con el lote No.10 de la presente División. POR EL OCCIDENTE: En distancia de 126.17 metros lineales con Lote No. 7 de la presente División. y encierra […]”18. Pedraza Ingeniería SAS y el Departamento del Casanare, suscribieron el Contrato de

obra pública número 0516, el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), cuyo objeto es la “CONTRUCCIÓN DE LA PAVIMENTACIÓN Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE LA

VIA YOPAL BALCNONCITOS MUNICIPIO YOPAL DEPARTAMENTO DE CASANARE”19 .

En el acta de iniciación20 se dejó constancia de que su ejecución comenzó el siete (7) de abril de dos mil quince (2015)21. Este Despacho observa, en primer lugar, que el señor Juan Fernando Gutiérrez Pérez, actual demandante, no había adquirido aún la propiedad del predio en el que se construyó el mirador turístico “Virgen de Manare” y el camino empedrado que conduce a este y, posteriormente, se adelantaron obras de mantenimiento y pavimentación. Las anteriores obras fueron ejecutadas en cumplimiento del Convenio 271-02 de treinta (30) de diciembre del dos mil dos (2002), liquidado el doce (12) de abril del dos mil cuatro (2004), y del contrato de obra pública número 540-03, liquidado el once (11) de abril de dos mil cinco (2005). El demandante, por su parte, adquirió el predio identificado como “Lote 6”, el catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). Este es además un predio diferente a aquel en el que se realizaron tales obras, ya que fue el resultado de una operación de desenglobe del primero, lo que se refleja en los documentos aportados en los linderos trascritos anteriormente. 14 Folio 3 del cuaderno 1. 15 Folio 510 del cuaderno de pruebas. Documento en PDF del CD: CTO 0540-03 T 4-8 COOTECOL

HELBERTH OLAYA 2017 -03-15-1534-50449. Folio 99 a 104. 16 Folio 510 del cuaderno de pruebas. Documento en PDF del CD: CTO 0540-03 T 8-8 COOTECOL HELBERTH OLAYA 2017 -03-15-1534-50449. Folio 167 a 172. 17 Folios 206 a 212 del cuaderno 1. 18 Esta es una trascripción textual, los errores, erratas, énfasis y mayúsculas hacen parte del texto original. 19 Folios 27 a 36 del cuaderno 1. 20 Folio 99 del cuaderno 1. 21 Folios 99 a 100 del cuaderno 1. No comprende el Despacho así el propósito que perseguía el actor al remontarse a los negocios jurídicos 271-02 de dos mil dos (2002) y 540-03 de dos mil tres (2003), que fueron liquidados el doce (12) de abril del dos mil cuatro (2004) y el once (11) de abril de dos mil cinco (2005), respectivamente, ya que en ese entonces el predio en el que se produjo la alegada ocupación no le pertenecía y, por tanto, no pudieron ocasionarle perjuicio alguno los actos de ocupación pudieran haberse producido. Por otra parte, este Despacho observa que, con la acción incoada, el demandante no protesta por la construcción del mirador turístico “Virgen de Manare”, ni por el camino empedrado que conducía hacia aquel, sino por la parte final de la carretera de acceso a dicho mirador, lo que se desprende de su narración de los hechos, de acuerdo con la cual: “3.24. En síntesis, la empresa contratista procedió a construir la parte final de la carretera

de acceso al mirador de la Virgen, consistente en la prolongación de la vía dentro del predio con un ancho mayor al del sendero peatonal existente para permitir el retorno de vehículos automotores, para lo cual fue necesario [sic] la destrucción de la cerca perimetral que encerraba el lote, el portón de acceso, destrucción de la capa vegetal, tala de árboles, construcción de la calzada con asfalto y otras obras complementarias tales como bancas en concreto y gaviones, etc. 3.25. Con dichas construcciones, el terreno de mi mandante se [sic] pierde su utilidad integral, se reduce su área utilizable y se fracciona, todo o cual lo inutiliza definitivamente impidiendo su explotación o su utilización conforme a los intereses de su propietario. 3.26. El predio ocupado con el mencionado contrato de obra pública no ha sido declarado de utilidad pública, no existe proceso de expropiación, ni mi mandante ha recibido oferta de compra por parte del departamento de Casanare o la empresa contratista”22 Salta a la vista, por otra parte, que el hecho dañoso en torno del cual pivota la pretensión formulada, consiste en la ocupación permanente que se produjo con la ejecución del contrato número 0516 de 2015. Este fue además el único contrato en el que intervinieron las dos demandadas. Percibe así este Despacho que, con la demanda formulada, el señor Gutiérrez Pérez no protestó daño alguno ocasionado con la ejecución del convenio 271-02 de dos mil dos (2002) y el contrato 540-03 de dos mil tres (2003), y que movió a confusión por una

referencia, al parecer, innecesaria. Ahora bien, si se pensara –como lo hizo el a quo– que las obras ejecutadas con base en el contrato de obra pública número 0516 de dos mil quince (2015) tenían por objeto exclusivo el mantenimiento de una vía ya terminada, forzoso sería concluir que no se le ocasionó daño alguno al actor con la ocupación derivada de dicho contrato. Sin embargo, se observa que el Estudio de Trazado y Diseño Geométrico, aportado al expediente23, que hizo parte de los estudios previos al contrato número 0516 de dos mil quince (2015), contiene una imagen representativa de la situación existente antes de dar inicio a las obras de dicho contrato24, que difiere sustancialmente de la situación en la que 22 Folios 5 y 6 del cuaderno 1. 23 Folios 40 a 91 del cuaderno 1. 24 Folio 89 del cuaderno 1. quedó la vía tras su ejecución, conforme a material visual aportado al expediente25. La imagen que se encuentra en los estudios previos muestra un camino peatonal rodeado de vegetación, mientras que en las imágenes aportadas por el actor se observa una carretera vehicular, con cunetas, gaviones y el sobreancho que requiere una vía de esta naturaleza. Aparte, en el mencionado Estudio de Trazado y Diseño Geométrico se dejó constancia de que: “Se considera que la actual superficie estatal corresponde al vial existe [sic] más un (1) metro a cada lado de borde de explanada existente: La nueva gestión de predio se ha diseñado con las siguientes características Franja de retiro: Treinta (30) metros.

Línea de chaflán: un (1) metro.

La superficie a expropiar vendrá definida por el corte de la línea de chaflán existente con la nueva proyectada” (subrayado fuera del texto)26. Adicionalmente, el demandante puso de presente que en la ejecución del contrato 516 de dos mil quince (2015) se destruyó la cerca perimetral que encerraba el lote de su propiedad, el portón de acceso y la capa vegetal, se talaron árboles y se realizaron obras complementarias, tales como bancas en concreto y gaviones. En definitiva, el Despacho encuentra que de las pretensiones y los hechos de la demanda, los términos del objeto del contrato 516 de dos mil quince (2015), con el alcance que le dio la cláusula 2ª numeral 4º, y el Estudio de Trazado y Diseño anexo, cabría inferir que el actor sí pudiera derivar perjuicios con ocasión de las obras relacionadas con la ejecución del contrato 516 de dos mil quince (2015), los cuales pudieran haber superado a la afectación que se produjo con la ejecución del convenio 271-02 de dos mil dos (2002) y el contrato 540-03 de dos mil tres (2003), asunto este que constituye el objeto central de la prueba y no del auto admisorio de la demanda. Ahora bien, en el expediente obra prueba de la celebración del contrato 516 de 2015, más no del momento en el que su ejecución culminó, ni en el que cesó la ocupación del predio. Tampoco se acreditó la oposición que ofreció el actor para el ingreso de maquinaria en su propiedad que –según este– se produjo el doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Al expediente se aportó el informe ejecutivo para comités de seguimiento, suscrito el dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016) por Pedraza Ingeniería S.A.S. y el interventor del contrato numeró 516 de 201527. En este se afirma que se había ejecutado un noventa y siete coma cuarenta y seis por ciento (97,46%) de la obra programada en el contrato 516 de 2015 en dicha fecha. Al no tener certeza de la finalización de la obra, este Despacho entenderá que el momento a partir del cual debe realizarse el computo del término de caducidad corresponde a la fecha del mencionado informe, ya que este es el último momento del que se tiene constancia que se encontraba en ejecución el contrato número 516 de 2015, 25 Folios 556 a 574 del cuaderno de pruebas. 26 Folio 89 del cuaderno 1. 27 Folio 106 a 109 del cuaderno número 1. que –según la parte actora– generó la ocupación que dio lugar al daño cuya reparación se reclama en la demanda. Habiéndose definido los anteriores presupuestos, el Despacho procederá a efectuar el cómputo del término de la caducidad de la acción, teniendo en cuenta los siguientes puntos: El informe de ejecución para comité seguimiento se suscribió el dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016). El término de caducidad del medio de control empezó a correr el día siguiente, es decir, el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016).

La acción caducaría el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018). Por consiguiente, la acción no había caducado, puesto que la demanda se interpuso al término que dispone la ley, esto es, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). En mérito de lo expuesto, este Despacho R E S U E L V E: PRIMERO. Revocar el auto del trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare. SEGUNDO. Admitir la demanda instaurada por Juan Fernando Gutiérrez Pérez contra el Departamento de Casanare y la Sociedad Comercial Pedraza Ingeniería S.A.S. TERCERO. Notificar personalmente al representante legal de la parte demandada o a quien se ha delegado la facultad de recibir notificaciones, del contenido de esta providencia, de conformidad con las normas del CPACA. CUARTO. Notificar por estado a la parte demandante el contenido de esta providencia. QUINTO. Notificar personalmente al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, y remitir, a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, sus anexos y del auto admisorio. SEXTO. Correr traslado de la demanda al demandado al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, de conformidad con lo consagrado en el artículo 172 del CPACA SEPTIMO. Ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS