CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2016-10092-02(59708)B-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cláusula compromisoria / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Excepción previa / EXCEPCIÓN PREVIA – Por existencia de cláusula compromisoria / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Se pactó cláusula compromisoria / JUEZ ARBITRAL – Competente para conocer nulidad absoluta del contrato que contiene cláusula compromisoria Como la demanda se presentó el 25 de abril de 2016, esto es, en vigencia de la Ley 1563 de 2012, las partes podían renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria, cuestión que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte demandada propuso la excepción de cláusula compromisoria (…) encuentra la Sala que en el contrato número 227 del 30 de octubre de 2015 se pactó la cláusula compromisoria, la cual fue reformada mediante la adición número 1 del contrato y se redactó así (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores). (…) no le asiste razón al demandante, debido a que la cláusula compromisoria se encuentra vigente, vincula a las partes y, además, otorga competencia a los árbitros para abordar los asuntos jurídicos en discusión.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012.

CLÁUSULA COMPROMISORIA – Pactada en contrato de prestación de servicios / CLÁUSULA COMPROMISORIA – Conflicto entre las partes debe resolverlo la justicia arbitral La Sala no pierde de vista que las partes pactaron cláusula compromisoria en el sentido de que “toda controversia o diferencia relativa a este contrato, ejecución y

liquidación” debía resolverse ante la justicia arbitral, de manera que no queda duda de que cualquier controversia relacionada con el contrato debe someterse a decisión de los árbitros -incluso cuando se cuestione su nulidad absoluta como sucede en el caso sub examiney no únicamente las diferencias atinentes a la ejecución o a la liquidación como lo indicó la parte demandante. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Competencia de la justicia arbitral Si bien la parte demandante manifestó que el tribunal arbitral no podía pronunciarse sobre la nulidad del contrato estatal en cuestión, se destaca que, de conformidad con el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, a los árbitros se les otorgó competencia para conocer de las controversias “por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales (…)”, lo cual significa que la nulidad absoluta del contrato alegada en este caso por la falta de competencia del funcionario que lo suscribió, sí puede ser sometida a decisión de los árbitros.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 1 INCISO 4

COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL – No conoce de actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades exorbitantes / POTESTADES EXHORBITANTES – Regulación legal Para ahondar más en razones consistentes en que los árbitros sí tienen competencia para dirimir diferencias relativas a la nulidad absoluta del contrato, resulta pertinente señalar que los únicos asuntos que la justicia arbitral no puede

conocer son los referidos al examen de legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la competencia para conocer de actos administrativos expedidos en ejercicio de cláusulas excepcionales, consultar sentencia de 18 de abril de 2013, Exp.17859, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 14

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Conoce la justicia arbitral por falta de competencia del funcionario que lo suscribió / PACTO ARBITRAL – No depende del contrato principal / ÁRBITROS –Conocen controversias de nulidad del contrato La nulidad absoluta del contrato -en este caso por la falta de competencia del funcionario que lo suscribió- no es un tema que se encuentra excluido del conocimiento de los árbitros; además, la controversia aquí planteada encaja perfectamente dentro de esos asuntos que, según lo pactado en la cláusula compromisoria, debe someterse al conocimiento de la justicia arbitral. Adicionalmente, se destaca que no tiene asidero lo señalado en el recurso de apelación presentado por la parte actora, en cuanto a que la falta de competencia del gerente del IFC para celebrar el contrato invalidaba la cláusula compromisoria, toda vez que, si bien es cierto que el pacto arbitral se encuentra contenido en el contrato, también lo es que aquel es un negocio jurídico independiente y su validez no depende de la del contrato principal, de ahí que los árbitros puedan

conocer de aquellas controversias en las cuales se discuta la nulidad del contrato; así lo establece el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 5

TERCEROS NO SIGNATARIOS DEL PACTO ARBITRAL – Instituto financiero de Casanare vinculado al pacto arbitral / CLÁUSULA COMPROMISORIA – Por su existencia es incompetente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer nulidad del contrato / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer el asunto por existir cláusula compromisoria en el contrato de prestación de servicios En cuanto a la vinculación de terceros no signatarios del pacto arbitral, resalta la Sala dos situaciones por las cuales no se afecta el conocimiento de los árbitros: i) En primer lugar, el accionante en este proceso es el IFC, institución que celebró el contrato y se encuentra vinculada por el pacto arbitral, razón por la cual podría solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento, sin que existan, por este motivo, razones para no conformarse. ii) En segundo lugar, en caso de ser necesaria la intervención de terceros en el procedimiento arbitral, el tribunal conformado para el asunto contará con la facultad de vincularlos, de conformidad con las normas previstas para el mismo efecto en el Código General del Proceso. Por todo lo expuesto, no le corresponde a esta jurisdicción conocer del sub lite, por la existencia de cláusula compromisoria en el contrato número 227 de 2015 celebrado entre el IFC y REASERFIN S.A.S., la cual se declaró como “falta de

jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria” por el a quo. EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA – Probada / TERMINACIÓN DEL PROCESO – Por declarase probada la excepción de cláusula compromisoria Aun cuando se comparte lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, la Sala modificará la decisión recurrida, en el sentido de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria -y no la de falta de jurisdicción y/o competencia, que, en los términos del CGP, es distinta a la excepción de cláusula compromisoria, cada una con consecuencias e implicaciones diferentes - y, en tal sentido, dispondrá la terminación del proceso, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 100 del CGP y en el numeral 2, inciso 4º, del artículo 101 del mismo cuerpo normativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 100

NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 101 NUMERAL 2,

INCISO 4

PROCESO ARBITRAL – Término para promoverlo Es de advertir que una vez declarada la terminación del proceso como consecuencia de la prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria, la parte demandante cuenta con el término de 20 días hábiles, a partir de la ejecutoria del presente proveído, para promover el respectivo proceso arbitral, so pena de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 95 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 95,

NUMERAL 4

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No conoce esta jurisdicción / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Falta de jurisdiccional para conocer el juez contencioso Bajo el entendido de que este asunto no debió ser conocido por esta jurisdicción, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión del contrato No. 227 de 2015 y, en su lugar, procederá a dejarla sin efectos, habida cuenta de que -se insisteel Tribunal a quo carecía de jurisdicción para proferir decisión en tal sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-10092-02(59708)B

Actor: INSTITUTO FINANCIERO DE CASANARE

Demandado: RECUPERACIONES, ASESORÍAS Y SERVICIOS FINANCIEROS

S.A.S.

Referencia: CLÁUSULA COMPROMISORIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: EXCEPCIÓN PREVIA – existencia de cláusula compromisoria o compromiso / CLÁUSULA COMPROMISORIA – terminación del proceso –

competencia del tribunal arbitral para pronunciarse sobre la nulidad del contrato estatal - Ley 1563 de 2012 Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de los autos del 15 de diciembre de 2016 y 16 de marzo del 2017, proferidos por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante los cuales se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria y se negó la solicitud de adición presentada por la parte demandada, Sociedad Comercial Recuperaciones Asesorías y Servicios Financieros Ltda. -REASERFIN LTDA-, ahora S.A.S, en relación con el auto del 15 de diciembre de 20161. Adicionalmente, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto del 24 de agosto de 2016, mediante el cual el Tribunal decretó la suspensión provisional del contrato No. 227 del 2015, celebrado entre el Instituto Financiero de Casanare y REASERFIN S.A.S.2

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 25 de abril de 2016, el Instituto Financiero de Casanare (en adelante IFC)3 presentó demanda contra la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada (en adelante REASERFIN S.A.S.), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluso con los posibles errores): 1 Es importante destacar que el expediente ingresó al Despacho el 1º de agosto de 2017 (folio 814 del cuaderno del Consejo de Estado).

2 Recurso de apelación interpuesto dentro del mismo proceso pero con el radicado 85001233300020161009201 (58.086), que fue debidamente integrado a este expediente mediante auto del 14 de febrero de 2018, el cual obra a folios 815 y 816 del cuaderno de segunda instancia. Cabe precisar que se consideró necesario contar con la totalidad de la actuación, toda vez que, al haberse declarado probada la excepción de cláusula compromisoria, necesariamente existía dependencia de esa decisión con la medida cautelar decretada y por ello se dispuso, en su momento, la integración de los cuadernos, según se indicó. Es así que el expediente integrado volvió a ingresar al Despacho para decidir el 13 de marzo de 2018. 3 Empresa comercial y de gestión económica del departamento de Casanare, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 0073 de 2002, expedido por el gobernador de Casanare. “1. Declarar la nulidad absoluta y total del contrato de prestación de servicios a tarifa No. 227 suscrito el 30 de octubre de 2015, entre el Instituto Financiero de Casanare (IFC) y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada (REASERFIN LTDA) (…). “2. Termínese y liquídese en sede judicial el contrato de prestación de servicios a tarifa No. 227 celebrado el 30 de octubre de 2015, entre el Instituto Financiero de Casanare (IFC) y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada (actualmente REASERFIN LTDA).

“3. Como consecuencia de la anterior declaración, en caso de que, en desarrollo del referido contrato, se hubieran efectuado pagos a favor del contratista, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, pido que se ordene la correspondiente restitución”. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El IFC y REASERFIN S.A.S suscribieron el contrato de prestación de servicios número 227, con el objeto de “contratar los servicios profesionales especializados para el inventario, depuración, organización y cobro de cartera correspondiente al inventario liquidado entre el departamento de Casanare y el ICETEX, para la financiación del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare – FESCA – adscrito al IFC”. Una vez iniciada la ejecución del contrato, el demandante advirtió que dicho negocio fue firmado por el gerente del IFC, pero sin autorización de la junta directiva del -FESCA-4, razón por la cual, a su juicio, carecía de competencia para celebrar el respectivo negocio jurídico, situación que generó la nulidad absoluta del contrato. 1.1. Medida cautelar El IFC, junto con la demanda y mediante escrito separado, solicitó el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional del contrato número 227 del 30 de octubre de 2015, por considerar que se podía causar un perjuicio irremediable para la entidad demandante si se continuaba ejecutando.

2. Contestación de la demanda 4 Fondo al que se pretendía financiar a través del contrato estatal celebrado, de conformidad con lo establecido en la cláusula primera del mismo.

La sociedad REASERFIN S.A.S. contestó la demanda y propuso como excepción, entre otras, la existencia de cláusula compromisoria, para lo cual argumentó que las controversias suscitadas en el marco del contrato número 227 del 2015 debían ser resueltas por un tribunal de arbitramento, de conformidad con lo pactado en la cláusula décimo séptima de dicho negocio jurídico.

3. Decisiones apeladas 3.1. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 24 de agosto de 2016, decretó la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia, ordenó suspender provisionalmente la ejecución del contrato en cuestión. 3.2. De igual manera, el mismo Tribunal, mediante auto del 15 de diciembre de 2016, declaró probada la excepción que denominó “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria”, con fundamento en lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Revisado el origen de la controversia se observa que el 30 de octubre de 2015 el gerente del IFC y el representante legal de la empresa Reaserfin Ltda., hoy S.A.S, firmaron el contrato número 27 de 2015 (…). “(…). “Dentro del contrato citado las partes convinieron que las diferencias surgidas en desarrollo del objeto se procurarían la utilización de la conciliación como mecanismo de arreglo directo y que si este no funcionaba acudiría a un tribunal de arbitramento, según la cláusula décima séptima del contrato citado con anterioridad. “(…). “En rigor, las partes declinaron voluntariamente de acudir a la jurisdicción propia

de las controversias contractuales del Estado y lo hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el articulo 116 ibídem, que faculta a radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral”5. Como consecuencia de la falta de jurisdicción, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Casanare. 5 Folio 751 del cuaderno de segunda instancia. 3.2.1. En relación con la decisión expresada en el párrafo precedente, REASERFIN S.A.S. presentó solicitud de adición, así (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “En definitiva, se solicita amablemente al Despacho que con fundamento en las realidades fácticas y legales que se ponen de presente, ADICIONE la parte resolutiva del auto de fecha 15 de diciembre de 2016, DECRETANDO LA TERMINACIÓN DEL PROCESO y con ello dé estricta y adecuada aplicación a lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 90 y al parágrafo 4 del numeral segundo del artículo 101 como imperativos legales de la Ley 1564 de 2012, por cuanto, según el artículo primero de aquel auto se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria” (negrillas del texto original)6. 3.3. Por último, el Tribunal Administrativo de Casanare, a través de auto del 16 de marzo de 2017, negó la solicitud de adición presentada por REASERFIN S.A.S. en

relación con el auto que declaró probada la excepción de “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria”, por considerar que en el caso concreto no debía darse aplicación a lo dispuesto en el Código General del Proceso en cuanto a la terminación del proceso, toda vez que la excepción que se configuró fue la falta de jurisdicción, de ahí que, en los términos del artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que procedía era la remisión del expediente al competente7.

4. Recursos de apelación 4.1. La sociedad REASERFIN S.A.S. interpuso recurso de apelación contra la decisión que decretó la medida cautelar y, al respecto, argumentó que no existió conexidad entre el objeto del proceso y la medida decretada, porque en el litigio se discute la legalidad del contrato y la suspensión del contrato 227 de 2015, consiste únicamente en la defensa patrimonial de la entidad demandante; adicionalmente, consideró que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para que procediera el decreto de la misma. 6 Solicitud de adición presentada por la parte demandada, visible a folios 754 a 757 del cuaderno de segunda instancia. 7 Artículo 168. “En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.

4.2. El IFC interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria y consideró que lo estipulado en aquella no abordó aspectos relacionados con la validez del contrato ni con la nulidad absoluta del mismo, razón por la cual, a su juicio, la justicia arbitral no era la competente para conocer del asunto, dado que no existió una manifestación mutua e inequívoca de las partes, expresada en el pacto arbitral, para someter la controversia en cuestión ante un tribunal de arbitramento. Respecto de la nulidad absoluta del contrato, señaló que no es posible que los árbitros se pronuncien sobre la validez de las actuaciones estatales ni sobre asuntos que no son de libre disposición, pues se estaría sometiendo un asunto de orden público a ser objeto de conciliación, mediación o negociación. Por último, consideró que el departamento de Casanare, como tercero interviniente8, no suscribió el contrato número 227 de 2015 y, por tanto, no le puede ser oponible la cláusula compromisoria del mismo9. 4.3. La entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra del auto del 16 de marzo de 2017, mediante el cual se negó la solicitud de adición presentada, y pidió que “se dé cumplimiento a los pronunciamientos que deben legalmente allí consignarse relacionados con la terminación de proceso”10. Como sustento del recurso, afirmó que el auto que declaró probada la excepción de existencia de cláusula compromisoria es de los que terminan el proceso, al

menos ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, en virtud del parágrafo primero del artículo 90 del Código General del Proceso11 y el numeral 2 del artículo 101 del mismo estatuto12, se debió declarar terminado el proceso 8 Entidad territorial vinculada al proceso desde el auto admisorio de la demanda (folios 633 a 636 del cuaderno principal). 9 Folios 758 a 767 del cuaderno de segunda instancia. 10 Folios 801 a 806, del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Ley 1564 de 2012. Artículo 90: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. En la misma providencia el juez deberá integrar el litisconsorcio necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante. “(…). “PARÁGRAFO PRIMERO. La existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la demanda, pero provocará la terminación del proceso cuando se declare probada la excepción previa respectiva”. 12 Ley 1564 de 2012. Artículo 101: “Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y cuando se constató la existencia de cláusula compromisoria y, en esa medida, devolverse la demanda a la parte actora con sus anexos13.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Normativa procesal aplicable Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda -25 de abril de 2016-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 14, así como las demás disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en los aspectos no regulados, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del CPACA15.

2. Cuestión previa: trámite adelantado por el Tribunal para resolver la excepción de cláusula compromisoria alegada por la parte demandada En virtud de lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el juez o magistrado ponente en la audiencia inicial resolverá tanto sobre las excepciones previas como respecto de las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Advierte la Sala que el a quo, contrario sensu a lo establecido en la disposición normativa en comento, mediante auto previo a la realización de la audiencia inicial que se encuentren en poder del demandado”. “(…). 2 “El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. “(…). “Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del

proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos (…)” (se destaca). 13 Folios 801 a 806 del cuaderno de segunda instancia. 14 Artículo 308. “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 15 Artículo 306 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. resolvió las excepciones propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 101 del Código General del Proceso16. Así las cosas, corresponde a la Sala precisar que el procedimiento debió adelantarse de conformidad con las normas especiales consagradas en el CPACA y no con base en las del CGP como lo hizo el Tribunal, irregularidad que, en todo caso, no implica que se hubiere configurado alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP17, por tanto, es posible que la Sala se pronuncie sobre las decisiones apeladas, más allá de la irregularidad evidenciada. Dicho de otra manera, si bien el Tribunal de instancia incurrió en una imprecisión

al resolver las excepciones previas mediante auto, por fuera de la audiencia inicial, esta circunstancia no deviene en la nulidad de lo actuado, porque, se insiste, no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 133 del CGP, de suerte que es posible resolver los recursos de apelación interpuestos.

3. Procedencia de los recursos de apelación y competencia de la Sala para decidir 3.1. De conformidad con el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque a través de este se cuestiona la decisión que resolvió sobre la excepción de existencia de la cláusula compromisoria; además, dicha impugnación se interpuso oportunamente, en tanto se presentó el 11 de enero de 16 Artículo 101 “Oportunidad y trámite de las excepciones previas” “(…). “2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante (…)”. 17 Artículo 133. “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. “2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. “3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o

de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. “4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. “5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. “6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. “7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (…)”. 201718 y la providencia en mención se notificó el 16 de diciembre del 201619, de ahí que se concluya que la apelación se presentó dentro del término legal20. En relación con el recurso de apelación presentado en contra de la decisión que decretó la suspensión provisional del contrato, el mismo resulta procedente, de conformidad con el numeral 2 del artículo 243 del CPACA21. Asimismo, se advierte que tal proveído fue notificado el 25 de agosto de 201622 y el recurso de apelación

fue presentado y sustentado por la parte demandada el 30 de agosto del mismo año, es decir, dentro del término establecido por la ley23. En este caso, se advierte que la presente decisión se enmarca dentro de los autos que deben ser expedidos por la Sala24, de suerte que, en aplicación de la disposición especial prevista en el artículo 125 del CPACA25, la presente providencia debe ser proferida de manera colegiada, dado que se dispondrá la terminación del proceso, por las razones que más adelante se explicarán. 3.2. De otra parte, la Sala considera que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto que negó la solicitud de adición en relación con el proveído del 15 de diciembre de 2016 -que declaró la “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria”- resulta improcedente, toda vez que dicha decisión no se encuentra prevista en el artículo 243 del CPACA, como uno de los autos susceptibles de este medio de impugnación. En ese sentido, se rechazará dicha impugnación.

4. Caso concreto 4.1. Excepción de cláusula compromisoria 18 Folios 754 a 767 el cuaderno de segunda instancia. 19 Folio 753 del cuaderno de segunda instancia. 20 En este asunto se debe tener en cuenta el término de la vacancia judicial, que para el período determinado fue desde el 20 de diciembre de 2016 hasta el 11 de enero de 2017. 21 Artículo 243: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia:“(…).

“2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite (…)”. 22 Folio 85 del cuaderno número 6. 23 Folios 88 a 96 del cuaderno número 6. 24 Debido a que se trata de un auto que pone fin al proceso. 25 Artículo 125: “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. El numeral 2 del artículo 100 del CGP26 establece como excepción, entre otras, la existencia de compromiso o de cláusula compromisoria; en caso de considerarse probada dicha excepción, el mismo estatuto contempla como consecuencia jurídica la terminación del proceso, según lo dispuesto en el artículo 101, numeral 2, inciso 4º, del CGP27. Así las cosas, se debe resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera