CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2017-00111-01(59865)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Rechaza demanda por caducidad / DIFERENCIA ENTRE EL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Y LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Causa del daño / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - Medio de control procedente nulidad y restablecimiento del derecho [E]stas dos acciones comparten la pretensión indemnizatoria, pues con ellas se busca el resarcimiento de los perjuicios inferidos por el Estado, pero lo que las diferencia principalmente es la causa del daño, como quiera que la reparación directa procede cuando el origen del mismo es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con la ejecución de un trabajo público mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho deviene cuando el daño es causado por un acto administrativo viciado de nulidad. (...) es indudable que la indemnización del perjuicio ocasionado a la parte actora con la expedición de un acto administrativo exige desvirtuar previamente la presunción de legalidad del mismo, lo cual se materializa a través del mecanismo procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto significa que cuando el daño deviene del proferimiento de un acto administrativo que se acusa de ilegal, no es posible acudir a la jurisdicción para obtener directamente la indemnización correspondiente, mediante la acción de reparación directa. (...) Es evidente que la parte actora aboga por la reparación del daño que le fue causado en razón de

haber anulado el proceso licitatorio que trata la Resolución 008 de febrero de 2015, de donde, para acceder a la reparación era menester controvertir la validez de ese acto, amparado en tanto con presunción de legalidad. De suerte que el medio de control pertinente para obtener la reparación de los perjuicios presuntamente irrogados a la parte demandante, es el de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., era el procedente para controvertir el acto particular que decidió la nulidad absoluta, y que el mismo se encuentra caducado ya que debió instaurarse dentro de los cuatro meses siguientes. Así las cosas, frente a la Resolución 340 del 6 de mayo de 2015, que declaró la nulidad absoluta por objeto ilícito, se configuró el fenómeno de la caducidad, puesto que el acto se expidió y se ejecutó en el año 2015 y la demanda fue instaurada el 13 de junio de 2017, siendo dable confirmar la decisión del A quo que rechazó la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00111-01(59865)

Actor: ILUMINADO YOPAL, SOCIEDAD ISCO S.A.S

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión tomada el 29 de junio de 2017, mediante la cual se rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control.

ANTECEDENTES 1.- El 12 de junio de 2017, Iluminado Yopal y Sociedad ISOC S.A.S, en ejercicio de medio de control de reparación directa demandaron al Municipio de Yopal, con el objeto de reclamar indemnización de perjuicios ocasionados a los demandantes, por haber anulado el proceso licitatorio N° MYCA-SOPY-LP-002-2015 con fecha del 6 de mayo de 2015, el cual tenía como objeto: “Contratar por el sistema de concesión, la operación, reposición, modernización, mantenimiento, administración y expansión del sistema de alumbrado público en el Municipio de Yopal – Casanare.”1 2.- En escrito de 29 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare, rechazó la demanda incoada por caducidad de la acción. Previo a llegar a esa determinación hizo un estudio del medio de control procedente para el caso en concreto tanto del de reparación directa como del de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde tuvo en cuenta que el acto administrativo que dispuso la nulidad absoluta por objeto ilícito del aquél, esto es la Resolución 340 del 6 de mayo de 2015, se colige que la demanda, bajo el medio de control de reparación directa, debió presentarse como nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de

los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, de acuerdo con lo precitado en el artículo 164 del CPACA, carga que fue incumplida por el accionante, pues la demanda bajo estudio se presentó el día 13 de junio de 2017, esto es habiendo superado en exceso el término de caducidad antes reseñado 3.- El 05 de junio de 2017 el apoderado judicial de Iluminado Yopal y Sociedad ISOC S.A.S., interpuso recurso de apelación contra de la providencia de fecha 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. 1 Fls 1-15 del C. No. 1 4.- En providencia del 26 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare, concedió el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante y remitió el respectivo expediente a esta Corporación.2 CONSIDERACIONES 1.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de junio de 2017, pues el valor estimado para los perjuicios materiales asciende a la suma de $2.840.272.423 equivalente a 3.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 2017, año de presentación de la demanda, a razón de que a la fecha de hoy el salario mínimo equivale a $737.717, ello de conformidad a los artículos 125 y 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación por encontrarse enlistado en el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.- El recurso de apelación interpuesto por el demandante se concreta en determinar la procedencia del mecanismo de control de reparación directa para obtener la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo proferido en la aplicación de otro acto administrativo que es declarado nulo por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al igual que establecer si el mismo fue instaurado en la oportunidad debida. Sobre el particular es de anotar que el mecanismo de control de reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, orientada a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las personas en razón de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, en los siguientes términos: 2 Fl 135 del C.P “En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten

perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. (Negrita fuera del texto) De igual manera, la nulidad y restablecimiento del derecho es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, sólo que a través de ésta la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se repare el daño. Es decir que, estas dos acciones comparten la pretensión indemnizatoria, pues con ellas se busca el resarcimiento de los perjuicios inferidos por el Estado, pero lo que las diferencia principalmente es la causa del daño, como quiera que la reparación directa procede cuando el origen del mismo es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con la ejecución de un trabajo público mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho deviene cuando el daño es causado por un acto administrativo viciado de nulidad. Así las cosas, es indudable que la indemnización del perjuicio ocasionado a la parte actora con la expedición de un acto administrativo exige desvirtuar previamente la presunción de legalidad del mismo, lo cual se materializa a través del mecanismo procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto significa que cuando el daño deviene del proferimiento de un acto administrativo que se acusa de ilegal, no es posible acudir a la jurisdicción para obtener directamente la indemnización correspondiente, mediante la acción de reparación directa.

3. La caducidad del medio de control contencioso administrativo.

La caducidad del medio de control contencioso administrativo como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política. Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social3-4. Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de los medios de control es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales5. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal6. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales7. En este sentido, las consecuencias

3 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”. 4 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”. 5Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social

de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. 6 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”. 7Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999, M. P.: Carlos Gaviria Díaz: “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: ‘La caducidad es la extinción del

del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública8. De manera concreta, en relación con la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispone el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que “ (…) podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. (Negrita con subrayado propio). Siendo así, en orden a que se declare la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y se restablezca el derecho que el mismo vulnera, el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día siguiente a la publicación, notificación personal o por edicto, si este debió fijarse. A su vez el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que cuando se pretenda la reparación directa, derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen

entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos –y es algo en lo que se debe insistir– está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte: ‘El derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales

posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’”. 8Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 1998, M. P.: Hernando Herrera Vergara: “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (art. 136 CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. la demanda deberá presentarse dentro del término dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia so pena de que opere la caducidad. (Negrita con subrayas propias). De modo que, para que se declare al Estado responsable por un daño antijurídico imputable a la acción u omisión de sus agentes, el término de dos años para

demandar inicia al día siguiente, contando a partir de la ocurrencia del daño o del momento en que el demandante tuvo conocimiento del mismo. 4.- El caso en concreto. Revisado el expediente, la Sala encuentra que la Resolución 008 de febrero 17 de 2015, abrió el proceso licitatorio No. MYCA-SOPY-LP-002-2015, el cual tuvo como finalidad “Contratar por el sistema de concesión, la operación, reposición, modernización, mantenimiento, administración y expansión del sistema de alumbrado público en el Municipio de Yopal – Casanare.” Ahora, para la Sala es claro que en la demanda se pide que se declare responsable a la parte accionada de los perjuicios que se llegaren a probar derivados de la anulación del proceso licitatorio anteriormente mencionado derivado de la expedición de la Resolución 340 del 6 de mayo de 2015, que declaró nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato. Es evidente que la parte actora aboga por la reparación del daño que le fue causado en razón de haber anulado el proceso licitatorio que trata la Resolución 008 de febrero de 2015, de donde, para acceder a la reparación era menester controvertir la validez de ese acto, amparado en tanto con presunción de legalidad. De suerte que el medio de control pertinente para obtener la reparación de los perjuicios presuntamente irrogados a la parte demandante, es el de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., era el procedente para controvertir el acto

particular que decidió la nulidad absoluta, y que el mismo se encuentra caducado ya que debió instaurarse dentro de los cuatro meses siguientes. Así las cosas, frente a la Resolución 340 del 6 de mayo de 2015, que declaró la nulidad absoluta por objeto ilícito, se configuró el fenómeno de la caducidad, puesto que el acto se expidió y se ejecutó en el año 2015 y la demanda fue instaurada el 13 de junio de 2017, siendo dable confirmar la decisión del A quo que rechazó la demanda. Hechas las anteriores precisiones, la Sala confirmará el auto apelado de 29 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, tal y como lo ha venido realizando en actuaciones similares y precedentes9. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMASE el auto de 29 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual se rechazó la demanda por la caducidad del medio de control.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de Sala de Subsección C de 13 de diciembre de 2016. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. No. de Radicado: (58.288); Autos de Sala de Subsección C de 12 de julio de 2017. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. No. de Radicados: (58801) y (59204).