CE-SECCION TERCERA-85001-33-31-000-2016-00187-01(37834)-2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega SÍNTESIS DEL CASO: El demandante fue subcontratado por CODETER, Empresa contratada por el municipio de Tauramena, a través de convenio interadministrativos para la construcción de puentes, la empresa contratista por medio de órdenes de servicio contrato al demandante para prestar asistencia técnica y profesional para desarrollar el objeto del contrato con la entidad pública, durante ejecución del contrato se presentaron algunas suspensiones, por lo cual la entidad pública terminó unilateralmente las mencionadas ordenes de servicio. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Controversias contractuales / CLAUSÚLA COMPROMISORIA - Pacto arbitral [E]l artículo 95 de la Ley 489 de 1998 permite la asociación de entidades públicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios a su cargo, bien sea a través de la celebración de convenios interadministrativos o a partir de la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. (…) comoquiera que el régimen de la contratación es el propio de las entidades estatales, pues la cooperativa demandada está integrada por entidades públicas del orden municipal, es claro que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Ahora, si bien en el contrato 042 de 1997 (celebrado entre CODETER y el ingeniero Hermes García Blanco) se pactó una cláusula compromisoria, en la cual se dispuso que las diferencias que surgieran en el desarrollo de aquel serían “… resueltas por tres árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”, lo cierto es que la demanda formulada en el presente

asunto no se dirigió únicamente en contra de CODETER (contratante que se sometió al pacto arbitral), sino que, además, se presentó en contra del municipio de Tauramena (Casanare), circunstancia por la cual también se impone concluir que la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa, pues esta última entidad no está obligada por dicha cláusula y, por ende, no puede ser sometida a la justicia arbitral. En este orden de ideas, basta que el demandante impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción contenciosa administrativa (al margen de la cláusula compromisoria) para que ésta asuma la competencia. (…) pese a que se convino una cláusula compromisoria en el mencionado contrato 042 de 1997, como los actos administrativos cuestionados entrañan el ejercicio de una potestad excepcional (terminación unilateral del contrato), el análisis de éstos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 95 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO

75 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Facultad del Juez para declararla de oficio / NULIDAD ABSOLUTA - Violación al principio de selección objetiva [E]l principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de

los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior (numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos. (…), en aquellos casos en los cuales se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato, el juez está en la obligación de declararla, al margen de que la misma haya sido invocada o no por las partes del proceso (…) la selección del contratista no podía realizarse mediante el procedimiento de contratación directa, sino que la entidad contratante debía dar apertura a un procedimiento de licitación pública y, de esta forma, seleccionar la propuesta que fuera más favorable a sus intereses en condiciones de igualdad y de libre concurrencia y respetando los principios de transparencia y de selección objetiva; en efecto, las obras superaban con creces la menor cuantía establecida para la contratación directa y el objeto contratado no se enmarcaba en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 24 de la Ley 80 para que procediera esta clase de contratación. Así las cosas, la conducta de CODETER merece serios cuestionamientos, pues, so pretexto de celebrar un contrato de “asistencia técnica y/ profesional”, contrató mediante órdenes de servicios la realización de unas obras públicas, pasando por alto el trámite de la licitación pública, conducta con la cual vulneró el principio de selección objetiva de los contratistas y, por ende, vició de nulidad absoluta el contrato 042 de 1997 y las

respectivas órdenes de servicios 076, 077, 078 y 079 del mismo año, pues se celebraron con claro desconocimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que prevé. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Efectos / RESTITUCIONES MUTUAS - No proceden por la imposibilidad de su ejecución La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato declarado nulo y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C.; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de la restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando se convierte en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, como sucede en el sub lite. En efecto, a pesar de que el contrato 042 de 1997 y las órdenes 076, 077, 078 y 079 del mismo año adolecen de nulidad absoluta,

resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por el demandante para que, a su turno, éste -como contratistadevuelva los valores que le fueron pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1746

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho 2018

Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00282-01(37834)

Actor: HERMES GARCÍA BLANCO

Demandado: MUNICIPIO DE TAURAMENA Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, que “… negó las pretensiones de la demanda en relación con el municipio de Tauramena” y declaró probada la excepción de “falta de jurisdicción”, propuesta por la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETER–.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 25 de mayo de 20001, el señor Hermes García Blanco (por intermedio de apoderado judicial) demandó al municipio de Tauramena (Casanare) y a la Cooperativa Nacional

de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETER–, con el fin de que se declarara: i) la nulidad de cuatro comunicaciones, expedidas por CODETER el 26 de abril de 1999, por medio de las cuales se terminaron unilateralmente las órdenes de servicio 076, 077, 078 y 079 de 1997, ii) el incumplimiento del contrato 042 de 1997, celebrado entre el demandante y CODETER –en virtud del cual se expidieron dichas órdenes– y iii) la ruptura del equilibrio económico y financiero del mismo contrato; adicionalmente, se solicitó iv) la liquidación judicial del contrato, v) el pago de cuentas pendientes (radicadas ante CODETER el 14 de julio de 1999 y el 11 de agosto del mismo año) y vi) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados. Según los hechos de la demanda, el municipio de Tauramena celebró dos convenios interadministrativos con CODETER (009 de 1997 y 011 del mismo año), que tenían por objeto la construcción –por parte de esta última– de los puentes sobre el “… Río Chitamena paso San Jorge” y “… Caño Huesero vía Caribayona – Mata La Urama”, por valor de $1.000’000.000 y $500’000.000, respectivamente. 1 Folio 38, c. 1. Para dar cumplimiento a dichos compromisos institucionales, CODETER celebró con el demandante el contrato de “… DISPONIBILIDAD PARA LA ASISTENCIA TÉCNICA Y/O PROFESIONAL …” 042 de 1997, en virtud del cual se expidieron las órdenes 076, 077, 078 y

079 del mismo año, con miras a la construcción de los mencionados puentes; no obstante, durante el iter contractual se presentaron varias suspensiones de las obras, por hechos no imputables al contratista, las cuales condujeron a que la cooperativa terminara unilateralmente tales órdenes de servicio2.

2. Contestaciones a la demanda 2.1 El municipio de Tauramena admitió como ciertos algunos hechos, negó otros y manifestó no constarle los demás; adicionalmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, en su criterio, no tuvo ninguna relación jurídica con el señor Hermes García Blanco, pues no celebró ningún contrato estatal ni órdenes de servicio con él y tampoco expidió ningún acto administrativo que lo afectara.

Formuló las excepciones que denominó “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”, “PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL” Y “FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA” (fls. 298 a 303, c. 1). En escrito separado, llamó en garantía a los señores Gundisalvo Vega Sanabria y Milton Herber Álvarez Alfonso (ex alcaldes de dicho municipio) quienes suscribieron y ejecutaron los convenios interadministrativos 009 y 011 de 1997; además, llamó en garantía a la compañía aseguradora El Libertador S.A., quien emitió la póliza de cumplimento 19829 de 1997 (fls. 1 a 3, c. 3). Dichos llamamientos fueron admitidos por el a quo mediante auto del 26 de julio de 2001 (fls. 6 a 7, c. 3).

2.2 CODETER también se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, negó otros y manifestó atenerse a lo que resultara probado. Arguyó que es una persona jurídica de derecho privado y que, por ende, el estudio del contrato 042 de 1997 y las órdenes dictadas con ocasión del mismo son atinentes a la órbita de la jurisdicción ordinaria y no a la jurisdicción contenciosa administrativa. 2 La demanda fue reformada mediante escrito que obra a folios 199 a 235 del cuaderno 1 y la reforma fue admitida por el a quo mediante auto del 22 de febrero de 2001 (fl. 264, c. 1). Agregó que, en la cláusula décimo tercera del contrato 042 de 1997, se estipuló una cláusula compromisoria, con fundamento en la cual el conocimiento del presente asunto se le asignó a la jurisdicción arbitral y no a esta jurisdicción, como lo pretende el extremo demandante; por la misma razón, solicitó declarar probada la excepción de

“FALTA DE JURISDICCIÓN”.

También formuló las excepciones que denominó “FALTA DE COMPROMISO” [la cual no precisó en qué consistía] y “… CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”, pues, según ella, desde cuando se celebró el mencionado contrato 042 y se expidieron las órdenes impartidas con ocasión del mismo, habían transcurridos más de los dos años de que trata el artículo 136 del C.C.A. (fls. 39 a 43, c. 3). 2.3 La compañía aseguradora El Libertador S.A. igualmente se opuso a las pretensiones

de la demanda y, en cuanto a los hechos, negó unos y manifestó no constarle los demás. Formuló las siguientes excepciones: i) “IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE GARANTÍA”, pues entre ella y el demandante en este proceso no existe ningún tipo de relación contractual, ii) “INEXISTENCIA DE SINIESTRO”, pues el municipio de Tauramena no expidió ningún acto administrativo constitutivo del mismo y iii) “PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y [DE] LOS DERECHOS”, como quiera que transcurrieron más de dos años, contados desde el vencimiento de la póliza, sin que se hubiera configurado ningún título en contra de la aseguradora (fls. 22 a 31, c. 3). 2.4 El señor Milton Herbert Álvarez (por intermedio de curador ad litem) descorrió el traslado del llamamiento en garantía, en escrito por medio del cual se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y negó los demás. Arguyó que no participó en la celebración de ningún contrato con el demandante ni expidió acto administrativo alguno en contra de éste, razón por la cual formuló la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO” (fls. 332 a 338, c. 1). También alegó como excepción la “INCOMPETENCIA TERRITORIAL DEL TRIBUNAL …”, pues el domicilio contractual de las partes se fijó en la ciudad de Bogotá –para ambos– y, por consiguiente, este litigio se debió iniciar en dicha ciudad y no ante el

Tribunal Administrativo de Casanare. Finalmente, arguyó que se debió conformar un tribunal de arbitramento para decidir el presente asunto, como se estipuló en la cláusula décimo tercera del contrato 042 de 1997 (fls. 330 a 331, c. 3). 2.5 El señor Gundisalvo Vega Sanabria (también por intermedio de curador ad litem) descorrió el traslado del llamamiento en garantía, en escrito por medio del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos y manifestó no constarle los demás. Como razones de la defensa, señaló que no actuó de manera dolosa o gravemente culposa, lo cual igualmente propuso como excepción (fls. 333 a 338, c. 1).

3. Cerrada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión (auto del 5 de octubre de 2006, fl. 460 c. 1). 3.1 En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, la parte actora solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, pues, según ella, CODETER LTDA. es una cooperativa constituida por entidades territoriales y, por consiguiente, sus actos – para la contratación– deben regirse por la Ley 80 de 1993.

Agregó que, contrario a lo que sostiene CODETER, las comunicaciones del 26 de abril de 1999 son verdaderos actos administrativos, cuya finalidad fue declarar la terminación unilateral de las órdenes de servicio 076, 077, 078 y 079 de 1997, razón por la cual esta

jurisdicción sí tiene competencia. Finalmente, sugirió al Tribunal el decreto oficioso de algunas pruebas (fls. 469 a 478, c. 1). 3.2 El municipio de Tauramena solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que –reiteró– no tuvo relación contractual alguna con el demandante y jamás expidió ningún acto administrativo que lo perjudicara. Aseveró que las pretensiones de la demanda son “superfluas”, “falaces” y "equivocadas”, y señaló que las diferencias entre el demandante y dicha cooperativa se debían ventilar ante la jurisdicción ordinaria laboral. De otra parte, insistió en las excepciones propuestas en la demanda, particularmente, en la falta de “jurisdicción y competencia” (fls. 462 a 467, c. 1). 3.3. El representante del Ministerio Público rindió concepto en esta instancia, en escrito por medio del cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, pues, en su criterio, con el mecanismo contractual empleado en el presente asunto CODETER desconoció las normas de la contratación pública, particularmente, las atinentes a la modalidad de selección de licitación pública. De otra parte, señaló que la cláusula compromisoria estipulada por las partes quedó “relegada a un segundo plano”, como quiera que también fue demandado el municipio de Tauramena, al cual no le era oponible tal compromiso y, por consiguiente, esta jurisdicción es la competente para conocer del presente asunto (fls. 512 a 514, c. 1). 3.4 Los demás guardaron silencio en esta oportunidad (fl. 518, c. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Casanare: i) “… negó las pretensiones de la demanda en relación con el municipio de Tauramena”3 y ii) declaró probada la excepción de “… falta de jurisdicción”4, propuesta por la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETER–. En relación con la primera decisión, señaló que no existe ninguna relación contractual entre el demandante y el municipio de Tauramena, razón por la cual tampoco se podía ventilar el litigio ante esta jurisdicción ni solicitar indemnización alguna por el incumplimiento de un contrato inexistente.

En cuanto a la segunda decisión, señaló que, en la cláusula décimo tercera del contrato 042 de 1997, se consagró un pacto compromisorio en virtud del cual se dispuso que el conocimiento de las controversias que surgieran entre los contratantes debían ser resueltas por la jurisdicción arbitral y no por esta jurisdicción. En sus conclusiones, afirmó que (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “… Tauramena no debió ser objeto de las pretensiones contractuales pues no celebró ningún negocio jurídico de esa especie con el actor; y que los desacuerdos entre Codeter, efectivamente constituida como una entidad estatal a título de administración pública cooperativa, y su contratista, el demandante, quedaron sometidos por voluntad de las partes a la jurisdicción arbitral. A ella le correspondía ocuparse igualmente de los llamados ‘actos de revocatoria’ de los contratos, pues su naturaleza se reduce a una expresión unilateral de uno de los contratantes, que podría ventilarse como una modalidad de eventual incumplimiento del contrato

mismo” (fl. 528, c. ppal). 3 Fl. 529, c. ppal. 4 Ibídem.

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación, por medio del cual solicitó revocar la sentencia anterior y acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, “… la estipulación de constitución de un tribunal de arbitramento se torna en un todo inaplicable en virtud a (sic) que no consta en los contratos interadministrativos No. 09 y el No. 11, suscritos en su orden el 21 de enero de 1997, entre el Municipio de Tauramena

(Casanare) y CODETER” (fl. 537, c. ppal). De otra parte, señaló que el municipio de Tauramena sí recibió la obra realizada hasta cuando CODETER le revocó las órdenes de trabajo al contratista, razón por la cual, en su sentir, “… debe aplicarse el principio IURA NOVIT CURIA y hacer verdadera justicia evitando un enriquecimiento injusto o sin causa por parte del ente territorial demandando …” (fl. 549, c. ppal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 22 de octubre de 2009 y fue admitido por esta Corporación el 14 de mayo de 2010 (fl. 555, c. ppal.).

El 13 de agosto de 2010, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 557, c. ppal).

1. La parte demandante solicitó revocar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los

mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación y añadió que la declaración de nulidad de los actos administrativos no admitía ningún estudio en la jurisdicción arbitral, pues son del “… resorte exclusivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (fl. 561, c. ppal).

2. El extremo demandado, los llamados en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad (fl. 566, c. ppal).

V. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia y cláusula compromisoria Uno de los extremos de la relación procesal está conformado por la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETER–, entidad sin ánimo de lucro que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal aportado a la actuación, está integrado por la fundación “Salvemos el Medio Ambiente” y los municipios de Ortega, Purificación, Padilla y Puerto Tejada (los dos primeros del departamento del Tolima y, los dos últimos, del Cauca), con el objeto de “… NEGOCIAR, GESTIONAR, CONSTRUIR Y EJECUTAR TODO LO CONCERNIENTE A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN: CONSTRUCCIONES, CONSULTORIAS, PROVEEDURÍA, COMPRAVENTA, ARRIENDO DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES A SUS ASOCIADOS Y AL PUBLICO EN GENERAL, CON EL FIN DE FOMENTAR Y PROPENDER POR EL FORTALECIMIENTO Y CONSOLIDACIÓN DE LA INTEGRACIÓN COOPERATIVA EN SUS DIFERENTES MANIFESTACIONES PARA APOYAR LA EJECUCIÓN DE LOS PLANES Y PROGRAMAS DE DESARROLLO

ECONOMICO Y SOCIAL DE LOS DIFERENTES ENTES TERRITORIALES, ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, INSTITUTOS DESCENTRALIZADOS, FONDOS DE COFINANCIACIÓN, CORPORACIONES, ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO, NACIONALES, INTERNACIONALES, EXTRANJERAS, GUBERNAMENTALES, NO GUBERNAMENTALES Y DE DERECHO PRIVADO. EN DESARROLLO DE LO ANTERIOR, CODETER, (sic) PODRA EJECUTAR LAS ACTIVIDADES, CONTRATOS, ACTOS, OPERACIONES, CONVENIOS, NEGOCIOS Y ACUERDOS QUE FUEREN NECESARIOS Y CONVENIENTES PARA EL CABAL CUMPLIMIENTO DE SU OBJETO SOCIAL …” (fl. 168, c. 1). Corresponde precisar que el artículo 95 de la Ley 489 de 19985 permite la asociación de entidades públicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios a su cargo, bien sea a través de la celebración de convenios interadministrativos o a partir de la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. El inciso segundo del artículo 95 de esa ley establece, en cuanto al régimen jurídico de estas últimas personas, lo siguiente: “Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C - 671 de 1999, bajo el entendido de que “… las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género, sin perjuicio de que, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, (sic) de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias” (se subraya). 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Así las cosas, comoquiera que el régimen de la contratación es el propio de las entidades estatales, pues la cooperativa demandada está integrada por entidades públicas del orden municipal, es claro que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 19936. Ahora, si bien en el contrato 042 de 1997 (celebrado entre CODETER y el ingeniero Hermes García Blanco) se pactó una cláusula compromisoria, en la cual se dispuso que las diferencias que surgieran en el desarrollo de aquel serían “… resueltas por tres árbitros

nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá” (fl. 48, c. 1), lo cierto es que la demanda formulada en el presente asunto no se dirigió únicamente en contra de CODETER (contratante que se sometió al pacto arbitral), sino que, además, se presentó en contra del municipio de Tauramena (Casanare), circunstancia por la cual también se impone concluir que la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa, pues esta última entidad no está obligada por dicha cláusula y, por ende, no puede ser sometida a la justicia arbitral. En este orden de ideas, basta que el demandante impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción contenciosa administrativa (al margen de la cláusula compromisoria) para que ésta asuma la competencia. Así lo ha precisado la Sala en reiteradas providencias: “(…) cuando un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares, aquel arrastra a los particulares al proceso contencioso administrativo, sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial. “Cuando en la producción del daño se plantea una causa imputable a una entidad de derecho público, el juzgamiento corresponde a esta jurisdicción, aunque se prediquen otras causas atribuibles a una o varias entidades particulares, cuyo juez natural en principio lo es el ordinario, pero que (sic) en virtud del fenómeno procesal del fuero de atracción, pueden ser juzgadas por esta jurisdicción al haber sido demandadas con la

entidad estatal. “En efecto, la tesis del fuero de atracción, (sic) permite que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma el juzgamiento de una entidad que normalmente debe ser juzgada por la justicia ordinaria, siempre que sea demandada ante el contencioso 6 Es de anotar que los contratos de las administraciones cooperativas, como el que se presenta en el sub examine, tienen un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 1482 de 1989 [modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006]. administrativo junto con otra entidad cuyo juzgamiento sí corresponda a esta jurisdicción”7 –se subraya–. Por si lo anterior fuera poco, la Sala destaca que las pretensiones anulatorias en el sub examine recaen sobre las comunicaciones del 26 de abril de1999, por medio de las cuales se terminaron unilateralmente las órdenes de servicios 076, 077, 078 y 079 de 1997, situación que igualmente sustrae de la jurisdicción arbitral el conocimiento del presente asunto, pues tal jurisdicción no tiene competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales8. En efecto, el contrato 042 de 1997 se gobernó por el Estatuto de Contratación Estatal y la incorporación de las cláusulas excepcionales resultaba obligatoria, por tratarse de un contrato de obra [como se expondrá más adelante], al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que establece: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar

un contrato: “(…). “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. “En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente” (se resalta). Así, pues, pese a que se convino una cláusula compromisoria en el mencionado contrato 042 de 1997, como los actos administrativos cuestionados entrañan el ejercicio de una potestad excepcional (terminación unilateral del contrato), el análisis de éstos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa9. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de octubre de 1998, expediente 15392 (citado en sentencia del 5 de marzo de 2015, expediente 31374). 8 Cabe anotar que, en el certificado de existencia y representación de CODETER, aparece como facultad del representante legal la de “… PREPARAR, PROGRAMAR Y SUSCRIBIR … LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS REQUERIDOS” (fl.169,

c. 1). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente 33.395. También se recomienda consultar la sentencia SU - 174 de 2007 (Corte Constitucional). Finalmente, le asiste competencia a esta Corporación para conocer del presente proceso en segunda instancia (artículo 129 del Código Contencioso Administrativo), toda vez que la cuantía exigida al efecto para el momento de la presentación de la demanda era de $26’390.000 (artículo 131 del C.CA., subrogado por el Decreto 597 de 1988) y, en el presente asunto, la pretensión mayor se estimó en la suma de $216’899.758.88, solicitados por “… reajustes y cuentas pendientes” (fl. 6, c. 1).

2. Régimen jurídico del contrato La Sección Tercera de esta Corporación ha dicho que el artículo 2 de la Ley 80 de 1993

(en su texto vigente para la época en que se suscribieron las órdenes 076, 077, 078 y 079 de 1997), al definir las entidades estatales para efectos de la aplicación de dicha ley, incluyó a las “… cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales”10, las cuales, por ende, se sujetan a las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal. En dicha norma –versión vigente al momento de los hechos