CE-SECCION TERCERA-86001-33-31-002-2011-00015-01(59854)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Conflicto de competencia / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA - Suscitado entre el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Tribunal Administrativo de Nariño / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA - Captación no autorizada de dineros del público, captación ilegal de dineros del público por parte de la sociedad DMG / COMPETENCIA POR FACTOR TERRITORIAL - Lugar donde se produjo la omisión sobre la vigilancia de las acciones de captación de dineros del público por parte de DMG Grupo Holding S. A. / COMPETENCIA POR FACTOR TERRITORIAL - Tribunal Administrativo de Nariño Es claro que el lugar donde se produjo la omisión sobre la vigilancia de las acciones de captación de dineros del público por parte DMG Grupo Holding S.A., fue específicamente en las oficinas ubicadas en el departamento del Putumayo, en las que los demandantes depositaron varias sumas de dinero; lo anterior se puede extraer de los hechos narrados en la demanda y en la sentencia de primera instancia. Por lo que se puede inferir inicialmente que la competencia para conocer del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia recae sobre el Tribunal Administrativo de Nariño. (...) para dirimir el presente conflicto negativo de competencia se debe acudir de nuevo al factor territorial consagrado en el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, lo que lleva al Despacho a concluir que el Tribunal Administrativo de Nariño es el competente para conocer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2016. (...) Visto lo anterior, se declarará que la competencia para el conocimiento de este asunto se encuentra radicada en Tribunal Administrativo de Nariño y no en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 86001-33-31-002-2011-00015-01(59854)

Actor: BENJAMÍN CAMACHO LOSADA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede el Despacho a resolver conflicto de competencia territorial suscitado entre el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Tribunal Administrativo de Nariño, para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia primera instancia de 30 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dentro del proceso de reparación directa interpuesto por Luis Ferney Murcia Guzmán y otros contra la Superintendencia Financiera de Colombia y otros.

ANTECEDENTES 1.-En demanda del 10 de agosto de 20151, el señor Luis Ferney Murcia Guzmán y otros, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Superintendencia de Sociedades – Superintendencia Financiera – Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y se condenara al pago de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la omisión y la falta de vigilancia a DMG Grupo Holding S.A. por la captación de dineros del público sin las exigencias y

permisos requeridos para este tipo de operaciones. 2.- Por medio de auto de 14 de marzo de 20112 el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Mocoa resolvió rechazar la demanda interpuesta; por lo cual el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra esa decisión mediante escrito del 22 de marzo de 20113. 3.- Por lo tanto, se envió el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño, y mediante providencia del 25 de abril de 2011 todos los magistrados que integraban dicho tribunal manifestaron impedimento en pleno para conocer del asunto4. El Consejo de Estado –Sección Tercera desató en proveído del 3 de junio de 20115, donde se declaró fundado el impedimento manifestado por todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y ordenó el sorteo de conjueces. No obstante, los miembros de la lista de conjueces también se declararon impedidos6, por lo que se envió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1 Fls. 49-84 del C.1. 2 Fls. 161-164 del C.1. 3 Fls. 166-170 del C.1. 4 Fls. 177-179 del C.1. 5 Fls. 184-188 del C.1. 6 Fls. 190-191 del C.1. 4.- A continuación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió el recurso de apelación contra el auto 14 de marzo de 20117 y fue resuelto en auto del 4 de octubre de 20118 en el que revocó la decisión y ordenó admitir la demanda de reparación directa de los señores Luis Ferney Murcia Guzmán y otros

contra la Superintendencia Financiera de Colombia y otros. 5.- Posteriormente, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dictó fallo de primera instancia de 30 de septiembre de 20169, en el que declaró la caducidad de la acción; este fue notificado por edicto fijado del 6 al 11 de octubre de 201610. Por lo anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia mediante escrito presentado el 21 de octubre de 201611, que fue concedido en auto del 26 de octubre de 2017. 6.- La apelación fue enviada al Tribunal Administrativo de Nariño, y por medio de la providencia del 29 de noviembre de 201612 ordenó remitir al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que este era competente de conformidad con el artículo segundo del Acuerdo PSAA 11-8115 de 5 de mayo de 2011 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 7.- Seguidamente, en auto del 5 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca13, se planteó el conflicto negativo de competencia, ya que este juez colegiado alegó no tener competencia especial sobre el tema de captación no autorizada de dineros del público puesto que el Acuerdo PSAA 11-8115 rigió hasta 2015. 8.- Una vez llegado a esta Corporación, en proveído del 5 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes del presente conflicto de competencias14; luego se solicitó ante el Consejo Superior de la Judicatura que aclara la vigencia del acuerdo mencionado15. Finalmente se requirió al Tribunal Administrativo de Nariño

que informara los magistrados que lo componen igualmente16. 7 Fl. 195 del C.1. 8 Fls. 197-200 del C.1. 9 Fls. 2071-2083 del C.7. 10 Fl. 2084 del C.7. 11 Fls. 2085-2091 del C.7. 12 Fls. 2099-2100 del C.7. 13 Fls. 2102-2110 del C. Ppal. 14 Fl. 2114 del C. Ppal, 15 Fls.2116 del C. Ppal. 16 Fl.2123 del C. Ppal. CONSIDERACIONES 1.- Competencia. Al respecto es menester tener en cuenta que esta Corporación es competente para resolver el presente conflicto de competencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 37 de la ley 270 de 1996, modificado a su vez por el artículo 12 de la ley 1285 de 200917, pues se trata i) de un conflicto de competencias surgido entre Tribunales Administrativos de diversos distritos judiciales administrativos (Nariño y Valle del Cauca) y ii) el sub lite corresponde a una acción de reparación directa, asunto cuyo conocimiento está adscrito a la Sección Tercera de esta Corporación18. Aunado a lo anterior, se tiene lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 158 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al disponer que el Consejo de Estado será el competente para conocer de los conflictos de competencia que se presenten entre Tribunales o entre Juzgados Administrativos de distintos distritos judiciales, cuando ambos se declaran incompetentes. 2.- Es preciso recordar que el atributo de la competencia, en general, debe ser

entendido como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto con eficacia normativa reconocida por el ordenamiento jurídico superior, previa sujeción a determinados requerimientos. Así lo ha reflejado Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es ‘capaz’ de realizar dicho acto; o sea que sólo él es ‘competente’ para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”19 De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o 17 Ley 1285 de 2009. Artículo 12. Modificase el numeral 1 del artículo 37 de la ley 270 de 1996 y adicionase (sic) un parágrafo:

1. Resolver los conflictos de competencia entre las Secciones del Consejo de Estado.

Parágrafo: Los conflictos de competencia entre los Tribunales Administrativos, entre Secciones de distintos Tribunales Administrativos, entre los Tribunales y Jueces de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa pertenecientes a distintos distritos judiciales administrativos y entre Jueces Administrativos de los diferentes distritos judiciales administrativos, serán resueltos por las respectivas Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, de acuerdo con su especialidad. Los conflictos entre juzgados administrativos de un mismo circuito o entre Secciones de un mismo Tribunal Administrativo, serán decididos por el

correspondiente Tribunal en pleno. 18 Según el Acuerdo 055 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 19 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106. la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas”20. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia, en materia procesal, es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”21. En otras palabras, el no contar con el requisito de competencia es un evento de nulidad procesal de lo actuado por la respectiva autoridad judicial22. 3.- En el sub examine, se sometió a consideración del Despacho la determinación de la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia primera instancia de 30 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dentro del proceso de reparación directa interpuesto por Luis Ferney Murcia Guzmán y otros contra la Superintendencia Financiera de Colombia y otros; por la cual se reclaman los perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los demandantes con ocasión de la captación ilegal de dineros del público efectuada por la sociedad DMG Grupo Holding S.A. La primera instancia fue conocida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, toda vez que en este caso los demandantes para elegir el juez competente territorialmente se aplica el artículo 134D del Código Contencioso

Administrativo, específicamente el numeral 2 literal F, que dispones: “2. En los asuntos del orden nacional se observarán las siguientes reglas: f) En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas.” 20 KELSEN, Hans. Ibíd.. pág. 106. 21 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Samuel Buitrago Hurtado. Auto de 31 de julio de 1980. 22 Debe decirse que en el marco de la teoría del derecho el concepto de competencia y la naturaleza de las reglas que sobre ésta se profieren resultan siempre de interés y amplia discusión. Así, vale la pena traer, por lo menos, dos contribuciones de la teoría jurídica a este tema. El primero de ellos es la postura de HLA Hart en torno a la determinación de las reglas de competencia (de adjudicación) como reglas secundarias, teniendo como particularidad distintiva el hecho de que se trata de normas que “facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha trasgredido una regla primaria. (…) Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el procedimiento a seguir.” H.L.A. HART. El concepto de Derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág. 120. Es de interés resaltar que

la trasgresión o desconocimiento de este tipo de reglas es caracterizada por el autor inglés como nulidad, así no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.” HLA Hart. El concepto de derecho. Ob. Cit. Pág. 43. Por último, Atienza y Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99. Por lo tanto, es claro que el lugar donde se produjo la omisión sobre la vigilancia de las acciones de captación de dineros del público por parte DMG Grupo Holding S.A., fue específicamente en las oficinas ubicadas en el departamento del

Putumayo, en las que los demandantes depositaron varias sumas de dinero; lo anterior se puede extraer de los hechos narrados en la demanda y en la sentencia de primera instancia23. Por lo que se puede inferir inicialmente que la competencia para conocer del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia recae sobre el Tribunal Administrativo de Nariño. Sin embargo, debe analizarse primero lo reglamentado en el Acuerdo PSAA 118115 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se crea un despacho de Magistrado de descongestión en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y se adoptan algunas medidas de descongestión de los Juzgados Administrativos de otros distritos administrativos que tienen a su cargo procesos relacionados con captación no autorizada de dineros del público”, este dispuso en su artículo segundo: “ARTÍCULO SEGUNDO. - El Despacho de Descongestión creado en el presente Acuerdo conocerá de los procesos originados en el fenómeno de captación no autorizada de dineros del público que ingresaron en primera y segunda instancia al Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, así como aquellos que ingresen a partir de la fecha del presente Acuerdo a dicho Tribunal Contencioso relacionados con dicho fenómeno. Para efectos de adoptar las decisiones colegiadas a las que hubiera lugar, conformará Sala de Decisión con los demás magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.” No obstante, este acuerdo fue prorrogado en varias oportunidades, las medidas de descongestión en el contenidas estuvieron vigentes hasta el año 2015, ya que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió los acuerdos

PSAA 15-10402 y PSAA 15-10412 mediante los cuales se crearon nuevos cargos con carácter permanentes en la Rama Judicial. Lo anterior se constata con oficios UDAEO18-115 y UDAEO 17-2090 de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadística del Consejo Superior de la Judicatura, recibidos el 5 de febrero de 201824 en cumplimiento del auto de 23 de octubre de 201725. Por otro lado, si bien es cierto que, dentro del proceso de primera instancia, la apelación contra el auto de 14 de marzo de 2011 que resolvió rechazar la demanda 23 Fl. 2072 del C.7. 24 Fls.2119-2121 del C. Ppal. 25 Fl. 2115 del C. Ppal. interpuesta fue resuelta finalmente en providencia del 4 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por el Despacho de Descongestión creado en el 2011, en la que revocó la decisión y ordenó admitir la demanda de reparación directa de los señores Luis Ferney Murcia Guzmán y otros contra la Superintendencia Financiera de Colombia y otros. Lo anterior ocurrió por dos factores: el primero que estaba en vigencia el artículo segundo del Acuerdo PSAA 11-8115 de 5 de mayo de 2011; y el segundo la totalidad de los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño se declararon impedidos para conocer el proceso de la referencia y dicho impedimento fue aceptado por auto de 3 de junio de 2011 de la consejera Gladys Agudelo Ordoñez de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, pero ella inicialmente había ordenado el sorteo de conjueces para tramitar el proceso, lo que no fue posible porque todos los conjueces de este tribunal se declararon impedidos, lo que llevo finalmente a que se enviara al despacho de descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por la norma especial de competencia. Ahora bien, la sentencia de primera instancia fue dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa el 30 de septiembre de 2016, fue notificado por edicto fijado el 6 al 11 de octubre de 2016, y luego impugnado por la parte actora el 21 de octubre de 2016. Por lo que este recurso de apelación fue posterior a la entrada en vigencia de los acuerdos PSAA 15-10402 y PSAA 15-412 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con los cuales se volvieron permanentes varios despachos de descongestión, incluido el del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y además quedó sin efectos la norma que le asignaba la competencia de los procesos relacionados a la captación ilegal de dineros del público al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por lo cual, para dirimir el presente conflicto negativo de competencia se debe acudir de nuevo al factor territorial consagrado en el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, lo que lleva al Despacho a concluir que el Tribunal Administrativo de Nariño es el competente para conocer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2016. Por último, frente a cualquier impedimento de los magistrados integrantes de este Tribunal, estarse a lo resuelto en el auto de 3 de junio de 2011 de la consejera Gladys

Agudelo Ordoñez de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Visto lo anterior, se declarará que la competencia para el conocimiento de este asunto se encuentra radicada en Tribunal Administrativo de Nariño y no en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que el Tribunal Administrativo de Nariño es el competente para conocer el recurso de apelación contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dentro del proceso de reparación directa entre los señores Benjamín Camacho Losada y otros en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia y otros.

SEGUNDO: Estarse a lo resuelto en el auto de 3 de junio de 2011 de la consejera Gladys Agudelo Ordoñez de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado.

TERCERO: REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño, para que asuma el conocimiento del presente asunto y resuelva lo de su competencia.

CUARTO: COMUNÍQUESE esta providencia al Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA