CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-1996-00063-01(15779)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE INFANTE DE MARINA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CAUSA

EXTRAÑA / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD

[E]stá acreditado que la muerte del infante de marina fue consecuencia directa del disparo efectuado por otro integrante de la fuerza pública con su respectiva arma de dotación oficial, cuando ambos se encontraban en ejercicio de sus funciones, es decir, se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad, lo cual permite imputarle responsabilidad patrimonial al ente demandado por ese hecho, como quiera que la parte actora no acreditó la existencia de una causa extraña que rompa la relación causal.

CAUSALES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLASES

DE REPARACIÓN DEL DAÑO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / IMPERIO DE LA LEY /

DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / DEBER DE

PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / ALCANCE DEL DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO

CONSCRIPTO

[P]ara efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio. En esos eventos [se] ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, consistentes en el deber general de sometimiento al imperio de la Constitución y de las leyes y de respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6) y el deber correlativo de las autoridades, de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y de garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2), tratándose de la fuerza pública existen unos deberes especiales que en el caso de los conscriptos revisten características particulares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado en relación con la prestación del servicio militar obligatorio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2003, rad. 11982, C. P. María Elena

Giraldo Gómez.

CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL SANEABLE / MEDIDAS DE

SANEAMIENTO DEL PROCESO / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL /

ETAPAS DEL PROCESO / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / PLAZO

PRECLUSIVO / PRINCIPIO DE SANEAMIENTO DE LA NULIDAD PROCESAL /

CONVALIDACIÓN DE LA IRREGULARIDAD PROCESAL / CONSENTIMIENTO

TÁCITO / ACTUACIÓN PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD

PROCESAL

[L]a posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento –al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente. ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / PRECISIÓN JURISPRUDENCIAL / INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PENAL / VALOR DE LA CONDENA / APLICACIÓN DE LA TASACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

DISCRECIONALIDAD EL JUEZ / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / INTENSIDAD DEL DAÑO En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sección del Consejo de Estado abandonó el criterio

según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, puesto que se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio. Por tanto, se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 15723, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / MUERTE EN COMBATE / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY /

OPERATIVO MILITAR / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL

SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / REQUISITOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / NIVELES DE RIESGO La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares. De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el riesgo propio del servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. 12338, C. P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE DEBIDO /

LUCRO CESANTE FUTURO / MUERTE DE INFANTE DE MARINA /

PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA / CÁLCULO DE LA VIDA

PROBABLE DE LA PERSONA / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE FUTURO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / HIJO MAYOR DE

VEINTICINCO AÑOS La indemnización por lucro cesante se divide en debida y futura. La primera: abarca desde la fecha de la muerte del infante de marina hasta la fecha de esta sentencia; la segunda: a partir del día siguiente de la sentencia hasta la fecha de vida probable del causante; sin embargo, teniendo en cuenta que para la fecha de esta decisión la víctima ya habría superado ampliamente la edad de los 25 años, la Sala no reconocerá indemnización futura sino que ésta será consolidada a partir de la ocurrencia del hecho (5 de octubre de 1992) hasta la fecha en que la víctima hubiese cumplido los 25 años de edad […], es decir, por un período de 63 meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 88001-23-31-000-1996-00063-01(15779)

Actor: GERMÁN EMILIO OTERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el día 9 de julio de 1998, mediante la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la

Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por los perjuicios causados a los señores GERMAN EMILIO OTERO, CECILIA SÁNCHEZ MARTINEZ, MARIA REGINA OTERO SÁNCHEZ Y MIRTHA ISABEL OTERO SÁNCHEZ, mayores de edad, vecinos de Barranquilla de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a las personas antes citadas a título de perjuicios morales, un equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro según precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria del presente proveído: a). Para Germán Emilio Otero, mil (1.000) gramos oro. b). Para Cecilia Sánchez Martínez, mil (1.000) gramos oro. c). Para María Regina y Mirtha Isabel Otero Sánchez, doscientos (200) gramos oro para cada una.

TERCERO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a favor de Cecilia Sánchez Martínez los perjuicios materiales concretados en lucro cesante actualizado y vencido por el valor que resulte de la aplicación de las fórmulas y con forme a las bases determinadas en la parte motiva.

CUARTO: La Nación – Ministerio de Defensa en cumplimiento del artículo 176 del C.C.A. dictará dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente proveído, la resolución por las cantidades líquidas reconocidas en este proveído devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En escrito presentado el día 15 de septiembre de 1994, el señor Germán Emilio Otero y las señoras Cecilia Sánchez Martínez, María Regina Otero Sánchez y Mirta Otero Sánchez, actuando a través de apoderado judicial, formularon acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a los actores, como consecuencia de la muerte del señor Jorge Emilio Otero Sánchez, como consecuencia de un disparo con arma de fuego propinado por uno de sus compañeros de la Fuerza Pública, en hechos ocurridos el día 5 de octubre de 1992 dentro de las instalaciones de la base militar del Callo Serranilla, en la Isla de San Andrés (fls. 1 a 8 c ppal). La anterior demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual, a través de auto de fecha 7 de octubre de 1994, la admitió (fl. 15 c ppal); sin embargo, el proceso fue remitido posteriormente por ese Tribunal al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante auto de fecha 14 de noviembre de 1995 (fl. 32 c ppal), el cual continuó con su trámite. La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa), de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte de Jorge Emilio Otero Sánchez, causada por un disparo que le hizo un soldado del Ejército Nacional, dentro de la base

militar del Callo Serranilla, en jurisdicción de San Andrés, en hechos ocurridos el día 5 de octubre de 1.992. SEGUNDA.- Condenar a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa), a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: 1 – Para Germán Emilio Otero y Cecilia Sánchez Martínez, mil (1.000) gramos de oro para cada uno en su condición de padres de la víctima. 2 – Para María Regina y Mirtha Isabel Otero Sánchez, quinientos (500) gramos de oro para cada una en su condición de hermanas de la víctima.

TERCERA: Condenar a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa), a pagar a favor de Cecilia Sánchez Martínez, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo Jorge Emilio Otero Sánchez, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1 – El sueldo que ganaba Jorge Emilio Otero Sánchez como infante de marina en octubre de 1.992, o en subsidio el salario mínimo legal vigente en octubre de 1.992, o sea la suma de sesenta y cinco mil setecientos cincuenta ( $ 65.750.oo) pesos mensuales, mas un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales en ambos casos. 2 – La vida probable de la demandante, y la edad de veinticinco (25) años de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada por la Superintendencia

Bancaria. 3 – Actualizada esa cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre octubre de 1.992 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. 4 – La fórmula de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidad y la futura. CUARTA.- LA NACIÓN, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término”.

2. Los hechos.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes: 2.1. El joven Jorge Emilio Otero Sánchez ingresó a la Armada Nacional –Batallón Infantes de Marina Cove con sede en Cartagena-, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio. 2.2. El día 5 de octubre de 1992, el infante de marina se encontraba prestando sus servicios en la base militar Callo Serranilla en la Isla de San Andrés; en ese lugar y en horas de la mañana fue hallado muerto en el sector de las habitaciones como consecuencia de disparo en su cabeza con un fusil. 2.3. Indicó que la muerte del infante de marina Otero Sánchez constituye una “responsabilidad presunta en la prestación del servicio público”, toda vez que el porte y manipulación de armas de dotación oficial constituye una actividad

peligrosa y riesgosa. 2.4. Agregó, finalmente, que en el presente caso se configura una falla en el servicio por parte de la Administración, dado que el hecho que se le atribuye se produjo como consecuencia de la actuación de otro infante de marina quien, de forma imprudente e irresponsable, le disparó con su arma de dotación oficial causándole la muerte; además, porque la entidad demandada no protegió la vida de Jorge Emilio Otero, puesto que su deceso se produjo en los dormitorios de los infantes de marina.

3. Contestación de la demanda.

Notificada del auto admisorio de la demanda, la Nación (Ministerio de Defensa – Armada Nacional), actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda (fls. 21 a 24 c ppal), en los términos que a continuación se resumen: Que en la demanda se confundió al Ejército Nacional con la Infantería de Marina, por cuanto el joven Jorge Emilio Otero prestó sus servicios en esta última entidad y no en el Ejército. Agregó que la parte actora incurrió en otra imprecisión al señalar que la víctima ingresó a prestar su servicio militar en el Batallón de Infantes de Marina Cove con sede en Cartagena, cuando lo cierto es que esa unidad militar no existe; señaló que en la Isla de San Andrés, sector del Cove, existe el Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 1. Indicó, además, que los infantes de marina que prestan sus servicios como soldados regulares no perciben salario alguno, toda vez que dichas personas reciben del Estado una bonificación mensual de $ 19.500, los cuales son destinados para la compra de implementos de aseo personal y refrigerios, motivo

por el cual esa bonificación no constituye factor salarial ni prestacional. Señaló, finalmente, que en relación con el régimen de prestaciones sociales, existe el Decreto 2728 de 1968, el cual regula íntegramente las prestaciones de los soldados que mueren o son lesionados.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal (fl. 117 c ppal).

5. Intervención del Ministerio Público.

La Procuraduría 54 Judicial II Administrativa, intervino en primera instancia (fls. 114 y 116 c ppal); ese ente de control solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo, de manera principal, lo siguiente: “Del estudio del proceso se desprende que el joven Jorge Emilio Otero Sánchez, ingresó a la Armada Nacional con el grado de infante de marina, prestando servicios en el batallón de fusileros número 1 en San Andrés, Islas; permaneciendo en dicha institución desde el día uno (1) de agosto de 1.991, hasta el día cinco (5) de octubre de 1992, fecha en la cual perdió la vida de un modo violento, al recibir un impacto de arma de fuego, producido por un fusil ARM-GALIL, cuyo proyectil penetró en el párpado superior derecho, ocasionándole fracturas en frontal, temporal y parietal derecho y occipital, con estallido de masa encefálica; concluyéndose que la muerte de Jorge Emilio Otero Sánchez, fue consecuencia natural y directa del Schock neurogénico secundario al daño encefálico producido por proyectil de arma de fuego (diligencia de necropsia).

Es dable anotar que el infante de marina Otero Sánchez, se encontraba en el dormitorio del Batallón de Fusileros número 1, sentado en una cama charlando con un compañero, quien realizaba labores de limpieza y, mantenimiento al mencionado fusil, cuyo disparo le ocasionó la muerte al infante de marina Otero Sánchez. ...(...)...”.

6. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dictó sentencia el día 9 de julio de 1998 y, mediante la misma, declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por la muerte de Jorge Emilio Otero Sánchez el día 5 de octubre de 1992, razón por la cual la condenó al pago de las indemnizaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia (fls. 119 a 128 c ppal). El Tribunal a quo hizo referencia a todo el trámite surtido en esa instancia, para luego concluir, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que en el presente caso se cumplían los requisitos para la configuración de la responsabilidad del Estado, consistentes en: “1. La falla del servicio, que se refleja en la ineficiencia en el entrenamiento del personal para el manejo de armas, particularmente lo relativo a su limpieza y mantenimiento y especialmente, en lo que tiene que ver con la adopción de elementales medidas de seguridad. Esta falla del servicio no debe mirarse, para los efectos de este fallo cuya finalidad es determinar la responsabilidad extracontractual del Estado y no la falta disciplinaria del agente, a nivel individual de la persona causante de los hechos sino a nivel de la Institución a

la cual aquella pertenece, siendo la Institución la llamada a responder frente a los terceros afectados. 2. El daño, consistente en la muerte del infante de marina y 3. La relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño, consistente en que debido a la ineficiencia en el entrenamiento del personal se produjo el fallecimiento del infante de marina. Ante la evidencia de los hechos la Sala no puede mas que acoger los acertados planteamientos del demandante en el sentido de que el Estado debe responder patrimonialmente por la falla en el servicio derivada del desarrollo de una actividad peligrosa como lo es el porte de armas. Lo anterior en aplicación de los artículos 2 y 90 de la Constitución Política. En este caso se presume la responsabilidad, con lo cual se traslada la carga de la prueba al demandado para que demuestre alguna de las causales de exoneración de responsabilidad como lo son la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, circunstancias que si bien fueron aducidas en forma enunciativa en la contestación de la demanda, no fueron concretadas posteriormente, ni probadas por el demandado en debida oportunidad”.

7. La apelación.

Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, impugnación que fue admitida mediante auto de fecha 28 de enero de 1999, sin que la parte recurrente hubiese sustentado la impugnación, lo cual será objeto de pronunciamiento más adelante.

8. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante proveído de junio 15 de 1999, el Magistrado Ponente de la época

concedió traslado a las partes para alegar de conclusión; sin embargo, éstas guardaron silencio en esa etapa procesal, así como también lo hizo el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa.

Antes de abordar el estudio del caso concreto, la Sala estima necesario señalar que si bien la parte demandada no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, se decidirá de fondo el presente asunto, como quiera que, aunque no se dio traslado a la entidad recurrente para que cumpliera con esa carga procesal, pues la impugnación fue admitida directamente, lo cierto es que tal omisión se convalidó por razón del silencio y la pasividad que las partes mantuvieron al respecto frente a las actuaciones que posteriormente se cumplieron e impulsaron dentro del mismo proceso; en efecto, después de que se profirió el auto admisorio del recurso de apelación –28 de enero de 1999-, el cual cobró ejecutoria el 6 de febrero de 1999, ninguna inconformidad se manifestó en relación con ese aspecto, dado que si bien la parte demandante solicitó, después de ejecutoriada dicha providencia –23 de febrero de 1999la nulidad del auto que admitió el recuso, tal petición obedeció a que, según la parte actora, el proceso era de única instancia, sin que allí se hubiese hecho alusión alguna a la falta de sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; posteriormente, luego de que se denegara la nulidad propuesta por la parte demandante, se corrió traslado para alegar mediante auto de fecha 15 de junio de 1999 e igualmente las partes guardaron silencio frente a esa determinación, pues

ni siquiera presentaron sus alegaciones finales, decisión que quedó en firme el día 26 de junio siguiente. A propósito de la convalidación de las actuaciones procesales, cobra importancia la forma en la cual la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que

guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, inciso 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.). De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento –al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

2. El caso concreto.

En el presente caso, en la demanda se alegó que el daño antijurídico sufrido por

los actores tuvo su origen en la muerte del infante de marina Jorge Emilio Otero Sánchez; previo a analizar el material probatorio que obra en el expediente, la Sala estima pertinente señalar: La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares. De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.1 Así mismo, en relación con el régimen general de los soldados conscriptos, se ha sostenido lo siguiente2: “La Jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado, como para quien queda sujeto al régimen jurídico de la conscripción, para efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio. En esos eventos ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, consistentes en el deber general de

sometimiento al imperio de la Constitución y de las leyes y de respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6) y el deber correlativo de las autoridades, de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y de garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2), tratándose de la fuerza pública existen unos deberes especiales que en el caso de los conscriptos revisten características particulares. 1 Ver sentencias del 15 de noviembre de 1995, exp. 10.286; 12 de diciembre de 1996, exp. 10.437; 3 de abril de 1.997, exp. 11.187; 3 de mayo de 2001, exp. 12.338. 2 Ver, entre otras, sentencia de septiembre 25 de 2003, exp. 11.982. Se recuerda en particular las anotaciones efectuadas en sentencia dictada por esta Sección del Consejo de Estado, de 30 de noviembre de 2000, en la cual se precisaron las obligaciones y derechos que se originan con el ingreso de varones para la prestación del servicio militar obligatorio: para el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y para el conscripto el derecho correlativo de obtener prestaciones debidas (protección jurídica); que si este derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y seguridad, no se satisface adecuadamente y en consecuencia aparecen unas lesiones ciertas y particulares, a situaciones que tienen protección jurídica como son la vida y la salud, que exceden los

inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, pueden ser causa de imputación del daño antijurídico al Estado, por lo general”. (negrillas y subrayas del original). Según se indicó, en la demanda se pretende la indemnización de perjuicios como consecuencia de la muerte del infante de marina Jorge Emilio Otero Sánchez, hecho que aparece debidamente acreditado en virtud del siguiente conjunto probatorio: - Copia auténtica del registro civil de defunción de Jorge Emilio Otero Sánchez, en el cual aparece registrada la siguiente información: fecha y hora del deceso: octubre 5 de 1992, 10:30 a.m.; lugar: San Andrés Islas; causa de la muerte: shock neurogénico – estallido encefálico (fl. 38 c ppal). - Copia simple del acta de autopsia No. 030.92 (aportado por el ente demandado), en el cual se concluyó: “La muerte de JORGE EMILIO OTERO SÁNCHEZ fue consecuencia natural y directa del shock neurogénico secundario del daño encefálico producido por proyectil de arma de fuego. Lesión esta de naturaleza especialmente mortal”. (fl. 68 c ppal). - Copia simple de la liquidación de servicios del Infante de Marina Jorge Emilio Otero Sánchez No. 065/93 (aporta