CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-1996-00153-01(14532)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala revocará la sentencia apelada, por haberse ejercido la acción equivocada para reclamar los perjuicios solicitados en la demanda, dado que la adecuada era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVAHechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa / REITRERACIÓN JURISPRUDENCIAL Esta Sala ha sido insistente en la precisión de que, si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de diciembre de 1996; Exp. 12456. En el mismo sentido ver: auto del 12 de diciembre de 1996, Exp. 12.448; auto del 5 de diciembre de 1996, Exp. 12460; auto del 30 de abril de

1997, Exp. 13015.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL DE LEGALIDAD /

NOMBRAMIENTO EN CARRERA / LISTA DE ELEGIBLES / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ILEGAL – El actor pretende cuestionar las decisiones administrativas y no una operación administrativa / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En el presente caso lo que se demanda es que el señor (…) no haya sido nombrado en el cargo para el que había concursado, pues encabezaba una lista de elegibles que lo habilitaba para que se tomara esa decisión administrativa, y que, en su lugar, se hubiese designado a otras personas para el mismo cargo, luego el daño que se reclama en el presente proceso tiene como causa uno o varios actos administrativos: los que hicieron designaciones desconociendo su propio derecho derivado de la circunstancia de ocupar el primer lugar en la lista de elegibles. Pero, además, el actor dirigió peticiones a la administración de cuya respuesta se deduce la negativa a nombrarlo por razones que en ella se expresan. Allí también hay un acto dañador. De modo que como quiera verse este asunto siempre se encontrará un acto administrativo en el origen del perjuicio que reclama el actor, acto administrativo que en todos los casos, estima ilegal.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver autos del 20 de febrero de 1996, Exps. 12179 y 12281 y sentencia del nueve de febrero de 1996; Exp. 9351.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL DE LEGALIDAD /

NOMBRAMIENTO EN CARRERA / LISTA DE ELEGIBLES / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ILEGAL – El actor pretende cuestionar las decisiones administrativas y no una operación

administrativa / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De lo anterior se puede deducir que el demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL

DE LEGALIDAD / NOMBRAMIENTO EN CARRERA / LISTA DE ELEGIBLES / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ILEGAL – El actor pretende cuestionar las decisiones administrativas y no una operación

administrativa / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALLI INHIBITORIO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Cuando la Corte Constitucional señaló que se debía reclamar el daño consumado

a través de una acción indemnizatoria se estaba refiriendo a la que resultaba procedente que, en este caso, como se ha visto, no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. También se equivocó el tribunal al atribuirle al daño consumado, declarado en la sentencia de la Corte Constitucional, que decidió la tutela interpuesta por el mismo actor, algún tipo de consecuencia jurídica en el presente proceso, dado que el único objetivo de tal declaración, respecto del señor (…), era la de negarle el amparo solicitado, como puede deducirse claramente en la parte resolutiva de esa providencia. Por las anteriores circunstancias, se concluye que la acción de reparación directa en el presente caso, es una vía procesal equivocada, lo que impide a esta Sala pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda; en este sentido, se revocará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 88001-23-31-000-1996-00153-01(14532)

Actor: CHALITO WALTERS MARTINEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: Acción de reparación directa Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del seis de noviembre de 1997, proferida por el Tribunal

Administrativo San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se decidió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Declárase no probada la excepción propuesta. “ARTÍCULO SEGUNDO: Declárase al DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrativamente responsable de los perjuicios morales sufridos por el señor CHALITO WALTERS MARTÍNEZ. “ARTÍCULO TERCERO: De conformidad con lo anterior, condénase al DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, a pagar al demandante por los perjuicios morales irrogados la cantidad equivalente a quinientos (500) gramos de oro, tasados conforme lo certifique el Banco de la República para la fecha en que quede ejecutoriado este proveído” (folio 92, cuaderno 1).

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 23 de julio de 1996, Chalito Walters Martínez solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por el “desconocimiento de sus derechos laborales al no ser nombrado en el cargo para el cual concursó, pasó y estuvo en lista de elegibles hecho que lo habilitaba para su nombramiento” (folio 5, cuaderno 1).

Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se condenara a la entidad demandada, al pago, por concepto de perjuicios materiales, de la suma de $50.000.000.oo y la suma equivalente en pesos a 2.000 gramos de oro, por

concepto de perjuicios morales. Adicional a lo anterior, requirió la suma de $20.000.000.oo, por concepto de perjuicios morales “objetivados”, aunque no razona sobre tal solicitud (folios 5 y 6, cuaderno 1). En respaldo de sus pretensiones narró que, mediante resolución 042 de 1994, la administración departamental convocó a concurso público para proveer dos plazas de mensajeros en la Secretaría General. A ese concurso se presentó el demandante. Al término del mismo, la resolución 4633 de 1994 lo ubicó en el tercer lugar de la lista de elegibles. Provistas las dos vacantes quedó encabezando dicha lista para acceder a cargos de igual o mejor categoría. Sin embargo, el departamento realizó una serie de nombramientos, desconociendo los derechos adquiridos del señor Walters Martínez, en virtud de las normas que orientan la carrera administrativa. El demandante presentó varios derechos de petición y el departamento respondió que había hecho uso de la facultad discrecional de realizar los nombramientos dentro de la respectiva lista de elegibles. Por tal razón, presentó acción de tutela en el tribunal administrativo para que se protegieran sus derechos fundamentales; mediante sentencia del 31 de octubre de 1995 se denegó la tutela porque el actor disponía de otros recursos judiciales para la protección de su derecho. La Sección Cuarta Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de noviembre siguiente, modificó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, rechazó la acción por improcedente. La Corte Constitucional, en fallo de revisión, estimó violado el derecho a la igualdad al no respetarse el orden de la lista de

elegibles para los cargos de carrera, descartando la alegada discrecionalidad de los nombramientos. Sin embargo, no concedió el amparo, por cuanto se trataba de un daño consumado, que podía ser reclamado por vía judicial a través de una acción indemnizatoria. Al respecto agregó: “16° De haber sido nombrado, como legalmente era procedente, CHALITO WALTERS MARTÍNEZ estaría devengando su salario, primas, bonificaciones, y demás emolumentos que perciben los servidores públicos del orden departamental, amén de la seguridad social que lo ampararía a él y a su familia. Fuera de lo anterior, y dada la estabilidad que otorga el cargo concursado, el paso del tiempo, tendría la oportunidad de ascenso y por último ganaría su pensión de jubilación en atención a sus características y cualidades del actor. “17° La lista de elegibles concretada en la Resolución N° 4633 de 1994 señalaba que la lista de elegibles podía utilizarse en la misma entidad o en otras entidades a proveer empleos vacantes de igual o inferior grado, correspondientes a la misma denominación o de las denominaciones afines o complementarias, previa verificación de cumplimiento de los requisitos, la similitud de las funciones y la adecuación de las pruebas de selección aplicadas. “18° El no nombramiento de CHALITO WALTERS MARTÍNEZ en el cargo para el cual concursó, lo ha conmocionado moralmente, ya que siente que sus virtudes no son valoradas, hecho que le (sic) producido un complejo de inferioridad frente a las demás personas y el desconocimiento de sus derechos por parte de la administración departamental lo ha estigmatizado

frente a las distintas entidades públicas para efectos de acceder a cargos públicos” (folios 4 y 5, cuaderno 1).

3. La demanda fue admitida el nueve de agosto de 1996 y notificada en debida forma (folios 11 y 12, cuaderno 1).

El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina señaló que la acción ejercida por el actor era improcedente, dado que la indicada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de una controversia de carácter laboral, acción que ya había caducado. En cuanto a los perjuicios materiales solicitados dijo que eran totalmente aleatorios, pues, después de ser nombrado el funcionario, debía cumplir un período de prueba y dependía de la calificación que obtuviera su vinculación definitiva; incluso, con posterioridad, debía someterse a nuevas evaluaciones para su permanencia en el cargo (folios 19 a 21, cuaderno 1).

4. Practicadas las pruebas, decretadas mediante auto de 16 de septiembre de 1996, y fracasada la conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folios 26, 27, 57, 58 y 60, cuaderno 1).

El apoderado del demandante señaló, respecto de la improcedencia de la acción de reparación directa, que la vía procesal había sido señalada por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela sobre los mismos hechos al manifestar que se trataba de un daño consumado y que lo procedente era una acción indemnizatoria. Agregó que el camino propuesto por el demandado constituía la

vía más tortuosa, puesto que habría sido necesario demandar los seis nombramientos que contravinieron la lista de elegibles que el actor encabezaba, con la incertidumbre, en cada una de esas demandas, de obtener una decisión favorable o adversa a sus pretensiones. En efecto, la administración omitió el nombramiento del demandante en el cargo de mensajero y, como contrapartida, “accionó” varios nombramientos que vulneraron el derecho adquirido del señor Walters Martínez, actuaciones que son el fundamento de la acción de reparación impetrada. Más aún, cuando la misma Corte Constitucional ha determinado que quien ocupe el primer puesto en una lista de elegibles debe ser nombrado con exclusión de los demás en orden descendente. Siendo la acción de reparación directa la procedente, se ha de concluir que la misma no había caducado. Señaló que los elementos necesarios para configurar la responsabilidad de la administración se encontraban probados. Por último, manifestó su desacuerdo con lo dicho por el departamento, acerca de la eventualidad del daño (folios 64 a 73, cuaderno 1). El apoderado del demandado reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (folio 62, cuaderno 1). El representante del Ministerio Público solicitó que se declarara la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, dado que el actor debió solicitar la nulidad de los actos que le causaron el detrimento patrimonial (folios 78 a 81, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del seis de noviembre de 1998, el Tribunal

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró la

responsabilidad de la entidad demandada, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Respecto de la procedencia de la acción de reparación directa afirmó: “Pero aquí no estamos frente a la acción prevista en el artículo 85 sino frente a la prevista en el artículo 86 del mismo código, o sea, frente a una acción de reparación directa a través de la cual se están pidiendo perjuicios de orden material y perjuicios de orden moral, como consecuencia de los hechos y omisiones en que incurrió la administración departamental, que tradujeron en la decisión de abstenerse de nombrar al actor en el cargo de mensajero dentro de la administración seccional, no obstante haber acreditado las situaciones que además de viable hacían procedente su nombramiento. (...) “Aquí no se está pidiendo la ilegalidad de un acto administrativo, sino la reparación de unos daños causados como consecuencia de una operación administrativa, tomada como el conjunto de hechos de ejecución de una decisión administrativa, que causa daños y perjuicios y permite acudir a la acción de reparación directa, o también, tomada tal operación como los hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, conducente a los mismos resultados” (folios 88 y 89, cuaderno 1). Consideró que la Corte Constitucional, en la sentencia T 170 /96, que decidió la tutela interpuesta por el actor respecto de los mismos hechos, al señalar que el daño se encontraba consumado, el mismo “quedó jurídicamente definido”. Negó los perjuicios materiales, dado que de la lista de elegibles “sólo se derivaban

expectativas para ser nombrado en una vacante de mensajero”, “lo cual no generaba no creaba derechos concretos” (folio 90, cuaderno 1). En cuanto a los morales, señaló que la omisión del nombramiento generó frustración en el afectado, por lo que determinó la indemnización en los términos ya citados (folios 84 a 93, cuaderno 1). El magistrado Francisco Antonio Iregui Iregui salvó su voto en la anterior providencia. En su criterio, el demandante escogió la vía procesal equivocada para hacer valer sus pretensiones indemnizatorias, pues debió haber obtenido un pronunciamiento de la administración, que efectivamente se produjo mediante comunicación del 28 de agosto de 1995, en la cual el director del departamento jurídico de la gobernación le negó la posibilidad de acceder al cargo. Dicha manifestación, sin duda, contiene un acto administrativo y es la fuente indiscutible del daño que se alega, por lo que debió acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues aún se encontraba en vigencia la lista de elegibles (folios 94 a 96, cuaderno 1).

III. RECURSO DE APELACIÓN: Las partes interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la anterior providencia.

El demandante solicitó que se reconocieran los perjuicios materiales negados en la providencia impugnada, dado que tenía un derecho adquirido y debió ser nombrado mensajero de la entidad, nombramiento no era discrecional sino que provenía de una clara imposición legal, el artículo noveno del decreto 1222 de 1993. Además, la Corte Constitucional ha establecido que quien ocupe el

primer puesto en la lista de elegibles será el ganador y excluirá a los demás, por lo que la negativa a designarlo otra persona en el cargo, produjo un daño antijurídico real y verificable en términos económicos, que debe ser reparado por la administración departamental. De la misma manera estimó acreditados los posibles ingresos del demandante en caso de haber sido nombrado; tampoco se puede tomar como una eventualidad el hecho de que luego del nombramiento fuera evaluado en el cargo para decidir su permanencia (folio 99 a 106, cuaderno 1). El demandado insistió en que el actor debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que el daño que se reclama proviene de un acto administrativo, y que la acción se encontraba caducada (folio 107, cuaderno 1) Los recursos fueron concedidos el 27 de noviembre de 1997 y admitidos el 18 de febrero de 1998. En el traslado para alegar de conclusión y presentar concepto, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 116, 151 y 153, cuaderno 1).

IV. CONSIDERACIONES: La Sala revocará la sentencia apelada, por haberse ejercido la acción equivocada para reclamar los perjuicios solicitados en la demanda, dado que la adecuada era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el expediente obran los siguientes documentos: La resolución 1986 de 18 de abril de 1994, de la gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, convocó a concurso abierto para la elaboración de listas de elegibles en orden a la provisión de unos cargos

vacantes; en su artículo primero figuran dos cargos de mensajero en la Secretaria General, código 6010, grado 04 (folios 45 y 46, cuaderno 4). En la resolución 4633 de nueve de septiembre de 1994 de la misma gobernación, se determinó: “Por la cual se establece una lista de elegibles con los resultados de un concurso abierto” (...) “RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: Establece en orden de mérito la siguiente lista de elegibles como resultado del concurso abierto efectuado según la convocatoria N° 42 de Julio 25/94.

“LISTA DE ELEGIBLES, CONCURSO

“NOMBRE DEL EMPLEO: CONCURSO MENSAJERO, CÓDIGO 6010,

GRADO 04, NIVEL VI

“DEPENDENCIA: SECRETARIA GENERAL

“N° NOMBRE DEL CANDIDATO C.C. N° PUNTAJE

TOTAL DE PUESTO “1. JAVIER LUIS HENRY RAPON 18.005.243 84.2 “2. FÉLIX E. PANTOJA BERTEL 18.001.597 82.2

“3. CHALITO WALTERS MARTÍNEZ 18.000.787 80.4 “4. ASHKIN PUSEY MARTÍNEZ 18.003.055 75.0 “ARTÍCULO SEGUNDO: La provisión de vacantes para los empleos a que se refiere la anterior lista, se hará con el personal que figura entre los tres (3) primeros puestos entendiéndose por puestos, el grado de personas que obtengan un mismo puntaje. “Hecho uno o varios nombramientos el grupo se reintegrará con los nombres de la lista general que sigan en orden descendente.

“ARTÍCULO TERCERO: Cuando se comprobare que alguna de las personas que figuren en la lista de elegibles, objeto de esta resolución, haya hecho fraude en el proceso de selección o cuando comunicado el nombramiento no lo acepte sin justa causa, a juicio de la Administración será retirada de la misma, salvo lo dispuesto en el párrafo del artículo 4°. “ARTÍCULO CUARTO: La anterior lista de elegibles tendrá vigencia hasta un (1) año contado a partir de la fecha de su expedición, será utilizada durante ese mismo período para proveer las vacantes que se presenten en el cargo para el cual se conformó. “También podrá utilizarse esta lista en la misma entidad o en otras entidades para proveer empleos vacantes de igual o inferior grado, correspondientes a la misma denominación o de las denominaciones afines o complementarias, previa verificación cumplimiento de los requisitos la similitud de las funciones y la adecuación de las pruebas de selección aplicadas. “PARÁGRAFO: No será causal de retiro de la presente lista el no aceptar un cargo de grado inferior a aquel para el cual se concursó” (folios 38 a 40, cuaderno 4). En el decreto 354 del 13 de septiembre de 1994 se decidió: “CONSIDERANDO “Que el Gobierno Departamental, llamó a concurso abierto, mediante convocatoria N° 042 del 25 de julio para proveer los cargos de MENSAJERO Código 6010 grado 04, empleo que es de carrera administrativa. “Que mediante Resolución N° 4633 de julio 25 de 1994 se conformó la lista de elegibles con las personas que aprobaron el concurso arriba

mencionado, entre los cuales figuran JAVIER LUIS HENRY RAPON, FÉLIX

ENRIQUE PANTOJA BERTEL, CHALITO WALTERS MARTÍNEZ Y

ASHKIN PUSEY MARTÍNEZ. “DECRETA “Artículo 1°. Nombrar a las siguientes personas como MENSAJEROS con clasificación código 6010, Nivel VI, Grado 04, bajo la Secretaría General, en período de prueba por 4 meses, cargos vacantes.

“NOMBRE: N° CEDULA

“JAVIER LUIS HENRY RAPON 18.005.243 DE SAN ANDRÉS

“FÉLIX E. PANTOJA BERTEL 18.001.597 DE SAN ANDRÉS”

(folio35 y 36, cuaderno 4). El 16 de agosto de 1995, el señor Walters Martínez solicitó al departamento de recursos humanos de la gobernación las razones por las cuales habían sido nombrados en provisionalidad varios funcionarios sin haber respetado la lista de elegibles. En la misma fecha, en otra comunicación, preguntó al jefe de la oficina jurídica si todavía se encontraba vigente la lista de elegibles y si sería utilizada para proveer vacantes. Con fecha del día siguiente, el mismo actor formuló al secretario general de la gobernación idéntica consulta y pidió explicaciones de que el proyecto de decreto de su nombramiento hubiera sido devuelto a la oficina de recursos humanos (folio 16, 18 y 20, cuaderno 5). El 28 de agosto siguiente, el jefe de la oficina jurídica respondió la comunicación dirigida por el demandante a la oficina de recursos humanos, del 16 anterior, acerca de la lista de elegibles, en la que manifestó:

“Con respecto a la legislación anteriormente vigente, para la previsión (sic) de los cargos de Carrera Administrativa en la Planta de Personal del Departamento, según el número de concursantes o aspirantes, se elaboraba una lista de elegibles. “Existía la potestad de la Administración de vincular a cualquiera de los tres funcionarios que obtuvieran el mayor puntaje en el proceso de selección y, el resto de concursantes con puntaje aceptable, quedaban en una lista de elegibles, hasta por un año, lista de la cual se podía escoger según el orden, para llenar las vacantes, para el cargo respectivo, que se fueran presentando. “Por fallo del Consejo de Estado, se determinó que ya no había lista de elegibles con vigencia de un año para escoger funcionarios con el fin de llenar las vacantes que se fueran presentando en la Planta de Personal y tampoco era viable que, de los que obtenían los puntajes más altos, se escogería a cualquiera de los tres para proveer el cargo; más bien a partir de la vigencia del fallo, se determinó que de la cantidad de concursantes se seleccionaba al aspirante que obtenía el mayor puntaje, para proveer el cargo vacante, y que ya no quedaba lista de elegibles por determinado tiempo, una vez se haya realizado el concurso y escogido a concursante o concursantes con los más altos puntajes para acceder a los cargos disponibles”(folio 21, cuaderno 5). La anterior comunicación fue complementada con otra, del mismo funcionario, del dos de octubre siguiente: “1º Cuando se habla de que la Corte Constitucional en fallo proferido en Febrero del año en curso, eliminó la lista de elegibles, me refiero

concretamente a que se declaró inexequible el artículo 9º del decreto 1222 de 1993, en la parte que dice específicamente “… La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles…” “2º Lo anterior quiere decir que las listas de elegibles para la provisión de los cargos se elaborarán en orden descendente, encabezándola la persona que haya participado en el concurso y haya obtanido (sic) el mayor puntaje, y así sucesivamente hasta el que obtuvo el menor puntaje quede de último en la lista” “La parte que se declaró inexequible es la facultad discrecional del Nominador de designar o nombrar para el cargo a cualquiera de los tres primeros de la lista. “En relación con los demás que conforman la lista de elegibles, estas listas mantendrán su vigencia por un año a partir de su conformación, para que de la misma, en orden descendente se provean las vacantes que se vayan produciendo en la respectiva planta de personal de la Entidad. “3º Para su información el fallo es de fecha 09 de Febrero de 1995, proferido por la Corte Constitucional - Expediente No D-652Magistrado Ponente CARLOS GAVIRIA DIAZ, sentencia No C-040 de 1995” (folios 23 y 24, cuaderno 5). El demandante, el 18 de septiembre siguiente, solicitó, a la misma oficina jurídica copia de todos los nombramientos de mensajeros en esa entidad territorial (folio 20, cuaderno 5). El 22 de octubre se le responde que, durante esa vigencia, “no se han realizado nombramientos de Mensajeros en propiedad, simplemente

se han nombrado a 06 funcionarios por 4 meses, de acuerdo a nuestras necesidades” (folio 21, cuaderno 5). En efecto, las resoluciones de tales nombramientos, todas de 1995, obran en el expediente: la 301 de dos de mayo, 354 del 30 siguiente, 435 del 17 de julio, 495 del 15 de agosto, 545 de 31 de agosto y 567 del 13 de septiembre (folios 72 a 85, cuaderno 5). Por los mismos hechos, el demandante presentó dos acciones de tutela contra el departamento: La primera fue decidida por el Juzgado Único Laboral del Circuito de San Andrés, que, en sentencia del 24 de octubre de 2005, decidió no tutelar los derechos a la igualdad y al trabajo, invocados (folios 96 a 101, cuaderno 5). En la segunda, en primera instancia el tribunal, en sentencia del 31 de octubre de 1995, la negó; en segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de noviembre siguiente, rechazó la acción por improcedente, al considerar que el derecho que se estaba invocando, “a que se nombre a una persona en determinado cargo”, no constituía un derecho fundamental y el accionante contaba con otro medio de defensa judicial. La Corte Constitucional escogió esta acción para su revisión y en sentencia T-170 de 29 de abril de 1996, negó la acción y advirtió al departamento que en adelante las provisión de cargos se debía hacer por concurso y “atendiendo de manera prioritaria se encuentren inscritos en la lista de elegibles para el respectivo empleo” (folios 109 a 112, 126 a 134, 147 a 153, cuaderno 5). En la sentencia se

consideró: “Así las cosas, resulta palmaria la violación del derecho fundamental a la igualdad del peticionario (Art. 13 C.P.). “Sin embargo, la Sala encuentra que, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 6º del Decreto 2591, no es posible tutelar el derecho en mención en la medida en que el perjuicio sufrido por el actor ya se había consumado. En efecto, téngase presente que la Resolución 4633 de 1994 tenía una vigencia de un (1) año contado a partir del nueve (9) de septiembre de 1994 y que el señor Walters Martínez tan sólo presentó su escrito de tutela el día diecisiete (17) de octubre de 1995; esto es, cuando el señalado acto administrativo ya había perdido fuerza jurídica. En consecuencia, a pesar de que con base en la jurisprudencia de esta Corporación si la acción de tutela se hubiese interpuesto oportunamente estaría llamada a prosperar, mal podría ahora el juez de tutela exigir de la administración departamental el cumplimiento de una orden con base en una disposición que ya no hace parte del ordenamiento jurídico: Para una mayor claridad conviene remitirse a lo dispuesto por esta Corporación a propósito del llamado “daño consumado”: (…) “En este sentido se observa que el supuesto daño consumado impide el fin primordial de la acción de tutela, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales para evitar precisamente los daños que dicha violación pueda generar, y no una protección posterior a la causación de los mismos cuya protección es objeto de acción indemnizatoria que puede reclamarse por otra vía judicial”1. 1 Corte Constitucional. Sentencia Nº T-138 de 22 de marzo de 1994. Magistrado Ponente: Fabio

Morón Díaz. “Las razones precedentes llevaran a esta Sala a revocar los fallos de primera y segunda instancia y a denegar la presente acción de tutela. De igual forma, se advertirá a la administración departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en adelante, la provisión de cargos deberá hacerse preferentemente mediante concurso público y atendiendo de manera prioritaria a quienes se encuentren inscritos en la lista de elegibles para el respectivo empleo, o para aquellos otros cargos que el respectivo acto administrativo contemple para su vinculación”2 (folios 151 y 152, cuaderno 5). En la sentencia impugnada el tribunal consideró que la acción adecuada era la de reparación directa, para solicitar los perjuicios que el actor deriva de la anterior actuación administrativa, pues la omisión en la que había incurrido el departamento, al dejar de nombrar al demandante, configuraba una operación administrativa, “tomada tal operación como los hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, conducente a los mismos resultados”. Esta Sala ha sido insisten