CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-2002-00014-01(25647)-2007

ACCIÓN EJECUTIVA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJECUTIVA /

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN EJECUTIVA / TÍTULO

EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / OBLIGACIÓN CLARA /

OBLIGACIÓN EXPRESA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 488 del CPC (…) Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO488

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 27 de enero de 2005, exp. 27322, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 20 de noviembre de 2003, exp. 25061, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 11 de noviembre de 2004, exp. 25356, C.P Ramiro Saavedra

Becerra

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CONFLICTO ENTRE PARTICULARES / EXCEPCIÓN DE

FONDO / PROCESO EJECUTIVO / EXCEPCIONES EN EL PROCESO

EJECUTIVO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / PRESUPUESTO DEL TÍTULO EJECUTIVO / FUNCIONARIO PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO / INVÍAS / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para resolver los conflictos en los que es parte la administración pública, y decide, por regla general, con base en normas especiales, dotadas de específicas connotaciones jurídicas, distintas de las aplicables en la solución de los conflictos surgidos entre particulares. Una de esas diferencias se presenta en el tema de la declaratoria oficiosa de excepciones perentorias o de mérito al momento de fallar, en lo que respecta con los procesos ejecutivos, dado que en los juicios seguidos ante la justicia ordinaria los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, normas especiales para el procedimiento ejecutivo, no prescriben nada en cuanto al reconocimiento oficioso de esta clase de excepciones. (…) [E]s facultad del juez verificar que el título ejecutivo cumpla con los presupuestos que contempla el art.

488 CPC., para que preste mérito ejecutivo. En este orden de ideas, no sólo es posible sino necesario declarar oficiosamente, por ejemplo, que el documento que soporta la obligación proviene o no del deudor, o es exigible, o que es claro, entre otros, pues sin estos requisitos no es posible continuar adelante con la ejecución. (…) [E]s importante señalar que el a quo trató antitécnicamente la que se denominó en el proceso -incluso por el ejecutado-, “inexistencia del título ejecutivo” –por no haberse acreditado que estuviera suscrito por el funcionario competente del INVÍAS-, ya que en este caso realmente lo que podía faltar era un presupuesto de éste.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 509 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 510

ENTIDAD PÚBLICA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONCILIACIÓN JUDICIAL / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DE JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / JUEZ ADMINISTRATIVO / ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO / NEGOCIO JURÍDICO / ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PATRIMONIO PÚBLICO / AFECTACIÓN A

PATRIMONIO PÚBLICO / INVÍAS / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ACUERDO

DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / TITULO

EJECUTIVO / ACTA DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ACTA DE

CONCILIACIÓN / MANDAMIENTO DE PAGO / AUTO DE MANDAMIENTO

EJECUTIVO / CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA /

ENTIDAD ESTATAL / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO /

PRESUPUESTO DEL TÍTULO EJECUTIVO / DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA A partir de la Ley 23 de 1991 se permitió que las entidades públicas acudieran a la conciliación prejudicial o judicial, como un mecanismo válido de solución alternativa de conflictos, siempre que ésta cuente con la homologación del juez administrativo. Esto, en virtud de que las entidades de derecho público, cuando acuden a este mecanismo, disponen del dinero público -art. 2.470 CC-, actitud que debe rodearse de mayores exigencias a las establecidas en el tráfico jurídico entre particulares. (…) Así las cosas, la validez y eficacia de ese negocio jurídico, en materia administrativa, está condicionada a la aprobación judicial, pues el juez debe ejercer un control tendiente a establecer que obren las pruebas necesarias que justifiquen el acuerdo, que no sea violatorio de la ley y que tampoco sea lesivo para el patrimonio público -art. 65 A de la ley 446 de 1998-, aprobación sin la cual la conciliación no produce efecto. En el caso concreto, el reconocimiento de las obligaciones, a cargo del INVIAS, por provenir de un acuerdo conciliatorio que no fue aprobado judicialmente, carece de la aptitud para constituir un título ejecutivo, como lo pretende el ejecutante. (…) [S]ólo presta mérito ejecutivo el acta de

conciliación debidamente aprobada.(…) [En el caso bajo estudio] [L]a Sala reitera que la denominada por el ejecutante “Preacta de acuerdo Conciliatorio” no constituye título ejecutivo, de manera que con fundamento en ella no es posible librar el mandamiento de pago (…) Del mismo modo, tampoco se puede tener por liquidado el contrato, porque esta decisión estaba contenida en la misma acta de acuerdo conciliatorio, es decir, que al no haber sido aprobada por el juez, entonces carece de existencia jurídica.(…) Entiende la Sala que esta acta no contiene una obligación clara, a cargo del INVIAS, pues las partes manifiestan que las obras se ejecutaron por cuenta y riesgo del contratista, no obstante que efectivamente se ejecutaron. En este caso, quienes suscriben el documento, en particular el INVIAS, ni siquiera declaran que las obras hayan correspondido a una ejecución aceptada plenamente por la entidad estatal, sino que el riesgo de su construcción corrió por cuenta del contratista. En este orden de ideas, el título no existe, por ausencia de uno de los presupuestos previstos en el art. 488 del CPC. (…) [N]o resulta claro que exista, a cargo del demandado, la obligación de pagar una suma de dinero, por concepto de obras complementarias al contrato (…) pues ninguno de los documentos del expediente consagran expresamente esta obligación en su favor, ni se demuestra que sea exigible su cobro. (…) [L]a sentencia recurrida se confirmará, dada la ausencia de un título ejecutivo a favor de los demandantes y en contra del INVIAS.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 66 / LEY 446 DE 1998 –

ARTÍCULO 72 / LEY 23 DE 1991 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2470 / LEY 446

DE 1998 – ARTÍCULO 65 A NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1995, exp.10971, C.P. Daniel Suarez Hernández; auto del 5 de febrero de 1993, exp. 7633. C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia de 29 de junio de 2000, exp. 17356, C.P. María Elena Giraldo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C, tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 88001-23-31-000-2002-00014-01(25647)

Actor: CASTRO TCHERASSI SA. Y OTRO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍASINVÍAS Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra la sentencia de 24 de julio de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual resolvió: “Declarar probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo. “Se revoca el mandamiento de pago emitido mediante providencia adiada agosto 1 de 2002. “Una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones en los libros correspondientes.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda ejecutiva y los hechos.

Las sociedades CASTRO TCHERASSI S.A y EQUIPO UNIVERSAL SA. demandaron, ejecutivamente, al Instituto Nacional de Vías –en adelante INVIAS-, el 18 de julio de 2002, ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina -fls. 2 a 17 cdno.1-, y formularon las siguientes pretensiones: “Solicito a ese despacho se sirva librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva, a favor de las sociedades EQUIPO UNIVERSAL S.A Y CASTRO TCHERASSI S.A y en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS por las siguientes cantidades de dinero:

1. POR CAPITAL $531.925.780.60

2. POR INTERESES MORATORIOS, DE CONFORMIDAD CON

LA CLÁUSULA OCTAVA DEL CONTRATO PRINCIPAL SOBRE

EL CAPITAL INICIAL DE $531.925.780.60 CONTADOS A PARTIR DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1999, FECHA DEL ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DE LAS OBRAS, Y HASTA EL DÍA

DEL PAGO DEL CAPITAL Y SUS INTERESES MORATORIOS.

3. POR LAS COSTAS DE LA EJECUCIÓN, INCLUIDAS LAS

AGENCIAS EN DERECHO, EN EL CASO DE QUE LA ENTIDAD

DEMANDADA NO EFECTUARE EL PAGO DE LAS

OBLIGACIONES AQUÍ CONTENIDAS DENTRO DEL TÉRMINO

LEGAL CONTADO A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DEL MANDAMIENTO DE PAGO.” En respaldo de tales súplicas se invocaron los siguientes hechos:

1. El INVIAS celebró con el consorcio EQUIPO UNIVERSAL Y CIA LTDA. -hoy Sociedad Anónimay CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA. -hoy Sociedad Anónima-, el contrato No. 495 de agosto 6 del año 1998, cuyo objeto era la “construcción y pavimentación de la Avenida Circunvalar de San Andrés”.

2. El contrato principal se modificó en seis (6) oportunidades, con el propósito de prorrogar el plazo, ampliar las fianzas o el valor y elaborar los programas de trabajo e inversiones.

3. En la cláusula novena del contrato, relacionada con las “Obras complementarias y adicionales”, se dispuso que “Son obras complementarias, aquellas que no figuran en ese documento pero que, siendo de la naturaleza de la obra contratada, su ejecución se requiere para la completa terminación, adecuado funcionamiento y entrega de la obra. El INSTITUTO podrá ordenar la ejecución de obras complementarias adicionales y EL CONTRATISTA está obligado a ejecutarlas y a suministrar los materiales necesarios, siempre y cuando los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada o sean necesarios para ejecutar esta obra o para protegerla. (...)”.

4. En el acta de entrega y recibo definitivo de las obras, de noviembre 22 de 1999, suscrita por el Interventor, el Director Regional del INVIAS -Seccional Atlántico-, una ingeniera de la misma regional y tres ingenieros del consorcio contratista, se dejó expresa constancia que: i) “las obras recibidas cumplen con las especificaciones Generales de Construcción y demás consideraciones contractuales, de acuerdo a los diseños y especificaciones”, ii) las obras

suplementarias ejecutadas, y no pagadas por el INVIAS, tienen un valor total básico de $531’925.780,60 y iii) que en el capítulo denominado “Valores pendientes de pago” se afirma que las actas por concepto de obra ejecutada en el mes, y pendientes de pago, tienen un valor de $531’925.780,60.

5. Lo anterior constituye una manifestación clara de los funcionarios del INVIAS que suscribieron el documento, porque ratificaron que las obras complementarias se ejecutaron y se recibieron a satisfacción, que su monto quedaba pendiente de pago y que las mismas se requerían para proteger la obra y terminar el contrato.

6. Además, los revisores fiscales de las sociedades que conformaron el consorcio certificaron los costos directos de las obras complementarias, cuyo valor ascendió a $531’925.780.

7. El Subdirector de Construcción del INVÍAS, mediante comunicación de 13 de junio de 2002, reconoció la deuda, porque certificó que: i) En desarrollo del contrato el consorcio ejecutó obras suplementarias, requeridas para dar protección a la obra y terminar el contrato, por un valor de $531’925.780, que estas fueron recibidas a satisfacción y que el INVIAS no ha cancelado dicho valor.

8. Ante el agotamiento de los recursos asignados para la ejecución del contrato, el consorcio contratista solicitó al INVIAS el pago de lo adeudado, a través de una conciliación prejudicial, frente a lo cual el Comité de Conciliación de la entidad, en sesión del 19 de junio de 2000, autorizó la celebración de la misma.

9. Afirma el ejecutante que el 14 de julio de 2000 las partes suscribieron

un documento, denominado “Preacta de acuerdo conciliatorio”, el cual también constituye el documento de liquidación definitiva del contrato, en el cual se reconoce como saldo a favor del consorcio la suma de $531’925.780,60. Este documento proviene del deudor –INVIASy contiene una obligación clara, expresa y exigible de pagar una cantidad líquida de dinero.

10. El documento a que se refiere el numeral anterior no fue aprobado judicialmente, ni ha producido efecto alguno, por lo cual también se exige el pago de los intereses a la tasa del 8% anual, conforme a la cláusula octava del contrato, siguiendo el procedimiento descrito en el decreto 679 de 1994, que hasta el 31 de marzo de 2002 asciende a $174’829.610.

2. Actuación procesal 2.1. El 1 de agosto de 2002 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina libró mandamiento de pago, a favor de las sociedades CASTRO TCHERASSI SA. y EQUIPO UNIVERSAL SA, y en contra del INVIAS, por la suma de $531’925.780, cifra que se actualizaría desde febrero de 2001 hasta la fecha de pago, más los intereses moratorios, a la tasa del 8% anual, sobre el valor histórico actualizado -ley 80/93, art. 4 num. 8, en concordancia con el art. 1 del Decreto 679 de 1994-, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación -febrero de 2001hasta que el pago se verifique –fls. 70 a 73,

Cdno. 1-. La anterior decisión se basó en la existencia de un título ejecutivo complejo,

contentivo de una obligación clara, expresa y actualmente exigible de pagar una suma líquida de dinero, por valor de $531.925.780, que consta en los documentos presentados por las firmas contratistas, cuales son: el contrato 495 de 1998, el acta de entrega y recibo definitivo de las obras, el acta No. 11 de junio 1 de 2000 del Comité de Conciliación de INVIAS, la Preacta de Acuerdo Conciliatorio, el oficio No. 18765 de junio 13 de 2002 -donde el INVIAS reconoce la deuda-, y la certificación emitida por los revisores fiscales del consorcio contratista. 2.2. El ejecutado contestó la demanda, oponiéndose al mandamiento de pago y a las demás pretensiones formuladas, aduciendo la siguiente excepción previa. a) Haberse dado a la demanda un trámite diferente al que corresponde: Según los artículos 29 de la CP.; 97.8 del CPC., que contempla como excepción previa darse a la demanda un trámite diferente al que corresponde; y el art. 140.4 CPC., que consagra como causal de nulidad tramitar la demanda por proceso diferente al definido por la ley, se pretende obtener, por el trámite de un proceso ejecutivo, el pago de una obligación cuya existencia no ha sido reconocida por el obligado, ni legalmente declarada por autoridad competente, de manera que el proceso que debió adelantarse es el contemplado en el art. 87 del CCA., sobre controversias contractuales. También propuso las siguientes excepciones de fondo: a) Carencia de título ejecutivo. Considera que ninguno de los documentos

que aduce el ejecutante, ni individualmente considerados ni en su conjunto, presta mérito ejecutivo, porque no contienen una obligación clara, expresa y exigible. En efecto, en el contrato No. 495 de 1998, y en el acta de entrega y recibo de obra, no consta la existencia de una obligación a cargo del INVIAS; por el contrario, esto refleja que los trabajos que se pretenden cobrar no hacían parte del objeto del mismo. Agregó que el acuerdo conciliatorio fue rechazado por el Tribunal Administrativo, decisión confirmada por el Consejo de Estado, mediante providencia de 12 de diciembre de 2001, en la que se manifestó que “La pruebas aportadas no originan en el juez contencioso la suficiente certeza sobre los extremos de la conciliación y la existencia de una obligación insatisfecha a cargo de una de las partes.” El oficio No. 18765 de junio 13 de 2002, suscrito por el Subdirector de Construcción del INVIAS, no reconoce expresamente la obligación, además de que no proviene de quien tiene la capacidad legal para comprometer el INVIAS. Del mismo modo, los certificados expedidos por lo revisores fiscales no constituyen título ejecutivo, porque no provienen del deudor. b) Inexistencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda. Los documentos presentados como título ejecutivo complejo evidencian que la ejecución de obras, no autorizadas por INVIAS, y realizadas por la voluntad unilateral de los ejecutantes, exceden el alcance del objeto del contrato No. 495 de 1998, y no demuestran, en forma plena y eficaz, la existencia de la obligación a

cargo de la ejecutada. c) Falta de exigibilidad, expresividad y claridad de la obligación cuyo pago se pretende. No existe obligación actualmente exigible a cargo del INVIAS, en los términos que exige el art. 488 del CPC., como requisito para demandar ejecutivamente, porque el crédito que se cobra no tiene como fuente el contrato estatal. Además, no se trata de un incumplimiento en el pago, ni se ha declarado previamente, por parte del juez competente, la existencia de dicha obligación. d) Proceso indebido, por haberse dado a la demanda un trámite diferente al que corresponde: Con la misma justificación jurídica expuesta al proponer la excepción previa, el ejecutante señaló que el proceso que debe seguirse es el contemplado en el art. 87 del CCA., relativo a controversias contractuales. e) Caducidad de la acción. Teniendo en cuenta que el proceso que se debe adelantar es el contractual, de conformidad con el art. 44.10 de la ley 446 de 1998, operó la caducidad de la acción, porque se inició en un plazo superior a los dos años siguientes, contados a partir de la ocurrencia de los hechos, e incluso contados desde la suscripción del acta de recibo de la obra -22 de noviembre de 1999-. f) Extinción de la obligación por compensación: Según las disposiciones civiles, aplicables en la contratación estatal, por remisión del art. 13 de la ley 80 de 1993, se dieron los presupuestos para que opere la compensación, cuales son: i) Que exista un crédito a favor del INVIAS y a cargo de las sociedades

demandantes, como deudoras solidarias integrantes del concesionario a quien el INVIAS le declaró la caducidad del contrato No. 0388 de 1997, por un valor de US$ 137.1 millones, mediante decisión que quedó en firme el 28 de noviembre de 2000. ii) El supuesto crédito a favor de las sociedades demandantes, y a cargo del INVIAS, que en gracia de discusión podría señalar su nacimiento a la vida jurídica en fecha anterior al 28 de noviembre de 2000, cuando se hizo exigible la obligación líquida a favor de INVIAS. iii) Cuando quedó en firme la declaratoria de caducidad -28 de noviembre de 2000-, operó, por ministerio de la ley, el fenómeno de la compensación, hasta concurrencia de las dos obligaciones, con lo que se extinguió la obligación del INVIAS a favor de las citadas sociedades. 2.3. Posición del ejecutante frente a las excepciones. El 1 de octubre de 2002 la parte ejecutante se refirió a las excepciones de fondo, en los siguientes términos. 2.3.1. Sobre los literales a), b), c) y d). Afirma que los ejecutantes no tienen uno sino varios títulos ejecutivos, porque: “provienen de la deudora y contienen el reconocimiento de una obligación clara, expresa y exigible a su cargo y a favor de los ejecutantes”. Reiteraron los hechos, cláusulas contractuales y argumentos contenidos en la demanda, tendientes a demostrar que: i) Las obras ejecutadas sí estaban dentro del objeto del contrato y no excedían su alcance, ii) que la “Preacta de acuerdo

conciliatorio”, suscrita el 14 de julio de 2004, constituye también el documento de liquidación del contrato, iii) que la falta de documentos con valor probatorio, por los que se improbó la conciliación en la instancia judicial, se subsanó con la certificación del INVIAS -de 13 de julio de 2002sobre la ejecución de las obras, su recibo a satisfacción y pago pendiente, así como con la certificación de los revisores fiscales de los demandantes, para acreditar “contable y efectivamente el costo de las obras complementarias”, iv) que el Subdirector de Construcciones del INVIAS, quien expidió la certificación, es la persona a quien el INVIAS le ha dado toda la autoridad para que lo comprometa en todo lo que se refiere a la construcción de obras, v) que desconocer la deuda, admitida con anterioridad, y restarle credibilidad y autoridad al Subdirector de Construcción, pone en entre dicho la buena fe con que se debe obrar, y en riesgo el patrimonio público, en lo que corresponde a los intereses de mora causados por desconocer la obligación. 2.3.2. Sobre los literales e) y f). La caducidad no operó, porque el documento denominado “Preacta de acuerdo conciliatorio”, de 14 de julio de 2000, constituye el acta de liquidación del contrato, de modo que la caducidad se configuraba el 14 de julio de 2002 -dos años después-, de no haberse suspendido los términos por la conciliación fracasada y por la presentación de la demanda con anterioridad a la caducidad. En cuanto a la compensación, dijo que no operó, porque las resoluciones

que declararon la caducidad del contrato de concesión No. 0398 de 1997, y ordenaron hacer efectiva la cláusula penal al concesionario, no le es aplicable a las ejecutantes CASTRO TCHERASSSI S.A y EQUIPO UNIVERSAL SA., según fallo de tutela de 7 de marzo de 2002. Agregó que para que opere la compensación -por ministerio de la leyentre los particulares y el Estado, la respectiva entidad debe contar con el certificado de disponibilidad presupuestal correspondiente -art. 71 del decreto 111 de 1996-, y el INVIAS no lo tenía para cancelar las obras. Finalmente, dijo que las resoluciones que decretaron la caducidad del contrato No. 0398 de 1997 aún no prestan mérito ejecutivo para efectuar la compensación, porque se necesita el acto de liquidación final del contrato, de manera que no podía operar la compensación desde el 28 de noviembre de 2000. 3) Atendiendo a lo dispuesto en el Art. 70 de la ley 446 de 1998, el Tribunal fijo fecha para audiencia de conciliación. Esta no se pudo llevar a cabo, y el a quo dispuso continuar adelante con el trámite del proceso. 4) Alegatos de conclusión. El 25 de febrero de 2003 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes, para alegar de conclusión. 4.1. El ejecutante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación a las excepciones previas y de fondo. 4.2. El ejecutado guardó silencio. 4.3. El Ministerio Público dijo que los documentos que sirvieron al Tribunal para librar el mandamiento de pago conforman el título ejecutivo complejo, prestan

mérito ejecutivo y son ejecutables. Además, están debidamente suscritos por las personas indicadas, y se adecúan a lo pactado en las cláusulas de los contratos y las actas firmadas. Agregó que el INVIAS no ha negado la obligación que quedó pendiente, conciliada en esa Procuraduría Judicial Administrativa, y que si bien no fue homologada por el Tribunal, no se puso en duda la obligación, por lo que no sería justo que los contratistas pierdan su dinero, y que el INVIAS se enriquezca de cuenta de los demás.

5. La sentencia recurrida.

El Tribunal, luego de analizar si los documentos aportados al proceso contienen una obligación clara, expresa y exigible, a cargo de la entidad demandada, declaró probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo, y revocó el mandamiento de pago, decisión que fundó en las siguientes argumentos: El contrato 495 de 1998 aún no se había liquidado, y el acta de entrega y recibo de obras definitivo, suscrita el 22 de noviembre de 1999, no puede asimilarse a una liquidación, en los términos del art. 60 de la ley 80 de 1993. También consideró que no constituye título ejecutivo al “acta de preacuerdo conciliatorio”, porque no fue aprobada judicialmente, conforme lo exige el art. 72 de la ley 446 de 1998. En cuanto a los valores de las obras suplementarias, a que se refiere el mandamiento de pago, señaló que no se derivaron del contrato, pues según la cláusula novena del mismo, el INVIAS estaba facultado para ordenar la ejecución de obras complementarias adicionales, caso en el cual el contratista estaba

obligado a ejecutarlas. Desconociendo esa disposición contractual, el contratista adelantó, por su cuenta y riesgo, sin tener aprobación para ello, las obras suplementarias. Consideró que se omitió el requisito del acuerdo previo entre las partes, según el cual los contratos estatales deben contar con el certificado de disponibilidad presupuestal -art. 42 de la ley 80 de 1993en relación con las obras suplementarias, de manera que no se está ante un título ejecutivo de naturaleza contractual, requisito necesario para la existencia del título ejecutivo. De otro lado, las comunicaciones y certificaciones suscritas por algunos funcionarios del INVIAS, en relación con el recibo de las obras suplementarias y la falta de pago de las mismas, no constituye título ejecutivo, porque no fueron expedidas dentro de las condiciones formales establecidos en la contratación estatal. Finalmente, dijo que al estar probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo, no era necesario analizar las demás propuestas.

6. El recurso de apelación.

El ejecutante interpuso el recurso de apelación, y lo sustentó de la siguiente manera: Considera que el contrato No. 495 de 1998, y sus adicionales, se encuentra liquidado, porque la cláusula octava del documento denominado “Preacta de Acuerdo Conciliatorio” dice que “El contratista por su parte declara expresamente a paz y salvo al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, por concepto de todas y cada una de las pretensiones indicadas en la petición que dio origen a la conciliación prejudicial que comprende el pago del valor del saldo del acta de entrega y recibo definitivo de 22 de noviembre de 1999 del contrato No. 495 de 1998; también

declaran las partes de común acuerdo que dan por terminado y liquidado en forma definitiva el contrato 495 de 1998.” El reconocimiento que aquí se hizo, en favor de la parte ejecutante, de las obras adicionales o suplementarias, por la suma de $531’925.780, es justamente lo que prescribe el art. 60 de la ley 80 de 1993, cuando establece que en el acta de liquidación “constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.” En ningún momento se ha sugerido que el acta de entrega y recibo de obras corresponda a la liquidación del contrato, porque éste quedó finiquitado con el documento denominado “Preacta de Acuerdo Conciliatorio” -de 14 de julio de 2000-. Esa liquidación no requería aprobación judicial, para adquirir la categoría de título ejecutivo, porque contiene una obligación clara, expresa y exigible. Agregó que las obras suplementarias se derivaron del contrato principal y sus adicionales, hecho que se encuentra probado con el acta de entrega y recibo de obras, donde se dijo que “se requerían para dar protección a la obra ejecutada y poder así dar por terminado el objeto del contrato”, a las cuales el contratista “estaba obligado a ejecutarlas”. El mecanismo para obtener el reconocimiento de las obras suplementarias que se adelantaron fue: “Primero, la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de las obras donde no sólo se reconocen las obras ejecutadas sino también su valor; Segundo, la firma del documento “PREACTA DE ACUERDO CONCILIATORIO”, en donde también se reconoce el valor adeudado al contratista

y Tercero, la comunicación de nada menos que del propio Subdirector de Construcción del INVIAS, en la que expresa haber recibido esas mismas obras a entera satisfacción y que su valor aun no ha sido cancelado a mis poderdantes, que es bien diferente.” Agregó que para que exista título ejecutivo no se requiere, previamente, del certificado de disponibilidad presupuestal, y que el art. 42 de la ley 80, a que se refiere la providencia, trata un asunto diferente al debatido. Finalmente, sostuvo que los funcionarios del INVIAS que suscribieron los documentos tienen entre sus obligaciones laborales certificar el recibo de las obras, para proceder a su pago; luego, es inexacto decir que los documentos “no fueron emitidos dentro de los cauces formales establecidos para la contratación estatal.”

7. Actuación en segunda instancia.

El recurso se admitió el 5 de diciembre de 2003, y el 30 de enero siguiente se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. 7.1. Dentro del término intervino la parte actora, y reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso. 7.2. La parte ejecutada pidió que se confirme la providencia impugnada, apoyándose en los argumentos contenidos en el escrito de excepciones de mérito y los expuestos en la fallida diligencia de conciliación. Subsidiariamente, pidió que se examinen las demás excepciones propuestas en el proceso, en caso de que la excepción acogida por el fallo apelado no prospere. 7.3. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: i) El título ejecutivo com