CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-2003-00054-01(33222)-2016

COMPROMISO / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL /

EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / IRRENUNCIABILIDAD DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO

ARBITRAL / DESCONOCIMIENTO DEL PACTO ARBITRAL / NULIDAD PROCESAL /

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[N]o cabe duda de que las partes decidieron sustraer del conocimiento de la jurisdicción del Estado las controversias que, de manera general, surgieran del contrato (…) 1998, para asignárselas a la justicia arbitral; no obstante, el Tribunal de primera instancia guardó silencio acerca de los efectos del pacto arbitral en la competencia para conocer del negocio por parte de esta jurisdicción. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, a la luz de las disposiciones del Decreto-ley 1818 de 1998, y concluyó que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solemne) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del

Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. La tesis que acogió la Sala en la providencia de unificación no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a su formación, de tal suerte que, para ello, debe haber también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es válido señalar que, por regla general, “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o a un anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que tal acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales deberá

ser, al menos, una entidad estatal–, puesto que, a partir de su perfeccionamiento, ellas quedan atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna requiera poner en movimiento la función judicial del Estado. La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes. Así, pues, los efectos que comporta la cláusula compromisoria son de tal importancia que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen –bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón, hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido en forma expresa y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. Por lo

anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia y, por lo tanto, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho pacto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 140

NUMERALES 1 Y 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril del 2013, exp. 17.859 consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871 consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez

AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / COMPROMISO / CLÁUSULA

COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / IRRENUNCIABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / DESCONOCIMIENTO DEL PACTO ARBITRAL / NULIDAD PROCESAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / AUTO QUE ORDENA REMISIÓN DE EXPEDIENTE / CÁMARA DE COMERCIO En este caso, no hay razón para desconocer la eficacia de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula catorce del contrato 147; por consiguiente, todo lo actuado en este proceso resulta nulo. Por lo anterior, se estima que, en este caso, se configuran las causales de nulidad procesal contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del

C. de P. C., las cuales son insaneables, según lo dispuesto por el inciso final del artículo 144 ibídem, por cuanto, en virtud del pacto arbitral, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, pues corresponde conocer de ellas a la justicia arbitral. Así, pues, la Sala declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive. Ahora bien, para evitar que se produzca una eventual vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y para impedir que las partes queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia suscitada, la Sala acudirá a la solución prevista por la Corte Constitucional a través de la sentencia integradora C-662 de 2004 y, en tal virtud, ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio “más cercana” para que se solicite la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Lo anterior, comoquiera que en la cláusula compromisoria las partes no especificaron el centro de arbitraje ante el cual debe presentarse la convocatoria, caso para el cual la ley contempla unas reglas que permiten determinar cuál es el que debe conocer del arbitramento. (…) Visto lo anterior y dado que en el domicilio del aquí demandado no existe centro de arbitraje, se enviará el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio más cercana al domicilio del potencial convocado, es decir, al de la ciudad de Cartagena, para lo cual se fijará un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente

providencia, para que la parte demandante solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento tendiente a resolver las diferencias planteadas entre las partes en torno a las pretensiones de la demanda que dio inicio al presente proceso y dispondrá que, para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento tenga en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó el presente proceso, esto es, el 3 de septiembre de 2003

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 12

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 19 de marzo de 2015, expediente: 19001233100020010113601 (41.365), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Corte Constitucional sentencia integradora C-662 de 2004 Magistrado Ponente (E) Rodrigo Uprimny Yepes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 88001-23-31-000-2003-00054-01(33222) Actor: UNIÓN TEMPORAL TEKASU LTDA. - ARY CONSTRUCCIONES Y CIA. LTDA.

- Z.R. INGENIERÍA

Demandado: ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA

CATALINA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)

Encontrándose el proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 27 de julio de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se advierte la presencia de una causal de nulidad procesal, que impide proseguir el trámite de segunda instancia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 3 de septiembre de 2003 en el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Unión temporal Tekasu Ltda. - Ary Construcciones y Cia. Ltda. - Z.R. Ingeniería formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente): “1. Que se declare contractualmente responsable a la Gobernación ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA del Desequilibrio Financiero del Contrato 147/98 y sus contratos adicionales números 01 de Marzo 3 del 2000 y el 02 de Junio 27 del 2.000. “2. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se de por terminado judicialmente el contrato número 147/98, y sus contratos adicionales números 01 de Marzo 3 del 2000 y el 02 de Junio 27 del 2.000, suscritos entre la Gobernación ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y la Unión Temporal que represento; con ocasión del Desequilibrio

Financiero del mencionado contrato y por culpa inmputable única y exclusivamente a la entidad contratante. “3. Se decrete la liquidación judicial del contrato, de acuerdo a la pruebas allegadas al expediente, señalando expresamente las sumas adeudadas por la entidad contratante a mi representada. “4. Que como consecuencia del acto anterior, se ordene el pago a favor de mi poderdante de las sumas contenidas en las reclamaciones presentadas ante la gobernación y algunas de estas ya protocolizadas como silencio administrativo positivo según consta en las escrituras… , por un valor total de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($475.293.361.00). “5. Se actualice dicho valor a la fecha de Fallo del presente proceso, con base en los indices de costo a la vida emitidos por el DANE. “6. Se indemnice a mi cliente en los perjuicios morales y materiales ocasionados por la Gobernación, por no mediar culpa suya en la terminación del contrato; de acuerdo a lo probado del proceso. “7. Se condene en costas y agencias en derecho a la demandada” (fls. 3 y 4, c. 1) 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1.- La parte actora celebró con el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el contrato de obra 147, del 21 de diciembre de 1998, el cual tenía como objeto el diseño, suministro, construcción y puesta en marcha de la planta de tratamiento de aguas residuales en Providencia Isla.

2.2.- Desde el inicio del contrato se presentaron inconvenientes en su ejecución, por culpa del contratante, tales como el sitio en el que debía funcionar la planta de tratamiento y otros aspectos técnicos, lo que generó la suspensión del contrato en múltiples ocasiones y la ruptura del equilibrio económico del mismo. 2.3.- El contrato se ejecutó en un 80%, alguna cuentas de cobro no fueron canceladas oportunamente y, al permanecer el contrato suspendido desde mayo de 2000, se perdieron las partidas presupuestales destinadas para finalizar la obra, todo por la falta de planeación y diseño del objeto contractual. 3.- La actuación procesal Por auto del 7 de octubre de 2003 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación del demandado al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público, se dispuso la fijación del negocio en lista y se reconoció personería al apoderado de la parte actora. El departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la contestación de la demanda aceptó unos hechos y negó otros, solicitó acceder a la disolución y liquidación del contrato y se opuso a las demás pretensiones de la demanda por carecer de objeto, ya que el contratista consintió la firma de dos adiciones al contrato principal, por lo que ahora no podía alegar perjuicios con fundamento en la adición y en la suspensión del contrato.

Propuso las excepciones de: i) “fuerza mayor que justifica plenamente las suspensiones y rompimiento de la buena fe contractual”, ii) “no rompimiento del principio del

equilibrio contractual”, iii) “cobro de lo no debido” y iv) “consensualidad contractual del accionante”. 4.- La sentencia recurrida.- Es la proferida el 27 de julio de 2006 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la ruptura del equilibrio financiero del contrato y común acuerdo de las partes en los contrato modificatorios, liquidó el contrato de obra y, en consecuencia, ordenó al contratista reintegrar la suma de $99’753.877,07 y al departamento recibir las obras ejecutadas, y negó las demás pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión en que en el acta de modificación de obra, que constituyó el fundamento del contrato adicional del 3 de marzo de 2002, las partes acordaron que no se presentaba un incremento en el valor del contrato derivado de mayores plazos o del nuevo presupuesto elaborado, por lo que encontró probada la excepción de consensualidad contractual del accionante y, en consecuencia, la ausencia de rompimiento del equilibrio financiero del contrato. Con los mismos argumentos desestimó los valores reclamados y protocolizados como silencio administrativo positivo y, en cuanto a las actas de reajuste, de obras adicionales y gastos de administración, encontró que no reunían las condiciones necesarias para su reconocimiento, aceptación y pago. 5.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, las partes interpusieron recurso de apelación, pero solo lo sustentó la parte actora, quien indicó que la sentencia es incongruente, ya que se

pronunció sobre un aspecto no planteado en la demanda como lo es el reintegro de las sumas ordenadas. Señaló que el a quo no podía liquidar el contrato sin, previamente, declarar su terminación. Agregó que tampoco estudió la omisión del demandado en la recepción de las obras, de donde se deriva el rompimiento del equilibrio contractual. Sumado a lo anterior, adujó que el Tribunal de instancia no estudió lo concerniente a los silencios administrativos positivos, lo que redunda en un enriquecimiento sin causa. 6.- Trámite de segunda instancia.- El recurso se concedió el 5 de septiembre de 2006, se corrió traslado para sustentar el 17 de agosto de 2007 y se admitió en auto de 12 de diciembre de ese mismo año. El 15 de febrero de 2008 se corrió traslado para alegar de conclusión, momento en el cual la parte actora solicitó se revocara la sentencia apelada. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES En el contrato 147 celebrado el 21 de diciembre de 1998, se pactó lo siguiente (se transcribe como obra en el original): “CLAUSULA DECIMO CUARTA.- SOLUCION DE CONTROVERSIA CONTRACTUALES: Las partes, en aras de buscar en forma ágil, rápida y directa la solución a las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del Contrato, acudirán a los mecanismos previstos en la Ley, tales como la conciliación amigable composición y transacción. Las diferencias o controversias que surjan entre el DEPARTAMENTO y el CONTRATISTA, por concepto de la celebración, interpretación, ejecución o terminación del

presente Contrato, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo, serán dirimidas conforme al siguiente procedimiento: 14.1 Si la diferencia fuere de naturaleza técnica, contable o jurídica, podrá solicitar la intervención de árbitros con el fin que éstos diriman los conflictos contractuales presentados. 14.2.1 El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de SAN ANDRES, ISLA. El laudo arbitral será obligatorio para la partes. 14.2.2 El Tribunal estará compuesto por tres árbitros, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes. 14.2.3 Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de uno o más árbitros, ésos serán designados por la Cámara de Comercio de San Ándres, Isla y deberán ser abogados titulados. 14.3 En caso de duda sobre la naturaleza de la discrepancia entre las partes, se entenderá que ésta es de naturaleza jurídica y por consiguiente será dirimida por arbitramento.

PARAGRAFO: Queda claro que las Cláusulas de Terminación Unilateral y Caducidad, así como sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral” (fl. 143, c. anexos de la demanda).

Así, no cabe duda de que las partes decidieron sustraer del conocimiento de la jurisdicción del Estado las controversias que, de manera general, surgieran del contrato 147 del 21 de diciembre de 1998, para asignárselas a la justicia arbitral; no obstante, el Tribunal de primera instancia guardó silencio acerca de los efectos del pacto arbitral

en la competencia para conocer del negocio por parte de esta jurisdicción. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación1 unificó su jurisprudencia en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, a la luz de las disposiciones del Decreto-ley 1818 de 1998, y concluyó que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril del 2013, exp. 17.859 para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solemne) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. La tesis que acogió la Sala en la providencia de unificación no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a su formación, de tal suerte que, para ello, debe haber también un acuerdo

expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es válido señalar que, por regla general, “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o a un anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que tal acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal–, puesto que, a partir de su perfeccionamiento, ellas quedan atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna requiera poner en movimiento la función judicial del Estado. La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la

cláusula compromisoria pactada por las partes2. Así, pues, los efectos que comporta la cláusula compromisoria son de tal importancia que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen –bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón, hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido en forma expresa y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. Por lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin

tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia y, por lo tanto, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871. celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho pacto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción. En este caso, no hay razón para desconocer la eficacia de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula catorce del contrato 147; por consiguiente, todo lo actuado en este proceso resulta nulo. Por lo anterior, se estima que, en este caso, se configuran las causales de nulidad procesal contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., las cuales

son insaneables, según lo dispuesto por el inciso final del artículo 144 ibídem, por cuanto, en virtud del pacto arbitral, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, pues corresponde conocer de ellas a la justicia arbitral. Así, pues, la Sala declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive. Ahora bien, para evitar que se produzca una eventual vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y para impedir que las partes queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia suscitada, la Sala acudirá a la solución prevista por la Corte Constitucional a través de la sentencia integradora C-662 de 2004 y, en tal virtud, ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio “más cercana” para que se solicite la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Lo anterior, comoquiera que en la cláusula compromisoria las partes no especificaron el centro de arbitraje ante el cual debe presentarse la convocatoria, caso para el cual la ley contempla unas reglas que permiten determinar cuál es el que debe conocer del arbitramento. Para este caso, la Ley 1563 de 2012, aplicable al sub examine toda vez que la demanda arbitral se promoverá después de la entrada en vigencia de esta norma - 12 de octubre de 2012-, establece, en su artículo 12, lo siguiente: “ARTÍCULO 12. INICIACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL. El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos los

requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. En su defecto, a uno del lugar del domicilio de la demandada, y si esta fuere plural, en el de cualquiera de sus integrantes. El centro de arbitraje que no fuere competente, remitirá la demanda al que lo fuere. Los conflictos de competencia que se susciten entre centros de arbitraje serán resueltos por el Ministerio de Justicia y del Derecho. “Si no hubiere centro de arbitraje en el domicilio acordado o en el del domicilio del demandado, la solicitud de convocatoria se presentará en el centro de arbitraje más cercano. “Tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro de arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda. “La remisión de la comunicación a que se refiere este inciso, es requisito indispensable para la continuación del proceso arbitral”. Sobre el particular, esta Subsección en un caso semejante señaló que3: “Esta norma… contempla la posibilidad de que la convocatoria se promueva en el centro de arbitraje ‘más cercano’, cuando las partes no hayan acordado contractualmente un centro de arbitraje y cuando en el domicilio del demandado no exista. “Ahora bien, la norma no menciona si el centro de arbitraje ante el cual debe ser promovida la convocatoria debe ser el ‘más cercano’ al del domicilio del demandante o del demandado; sin embargo, en sentir de la Sala, debe

entenderse referido al del domicilio de este último (del demandado), pues las normas de procedimiento que regulan la determinación de la competencia por el factor territorial señalan que el fuero general, (sic) en los procesos contenciosos está dado, salvo disposición en contrario, por el domicilio del demandado (artículos 23 del C. de P.C., hoy artículo 28 del C.G.P.), en razón a que, tal como lo ha precisado la jurisprud