CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-2005-00029-01(32307)-2007

AUSENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBAS EN FASE

SUMARIAL / RELACIÓN CONTRACTUAL / RELACIÓN SUSTANCIAL ENTRE

EL LLAMANTE Y EL LLAMADO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA

EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONFIRMACIÓN DEL AUTO

[A]l no haberse aportado los documentos necesarios para establecer siquiera sumariamente la relación contractual o legal entre el llamante y el llamado y al no haber dado cumplimiento a los demás requisitos formales para la procedencia del llamamiento en garantía se concluye que la decisión del aquo es ajustada a la normativa, por lo que la Sala confirmará el auto apelado. FUNDAMENTOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / RELACIÓN SUSTANCIAL ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO / RELACIÓN CONTRACTUAL / PRUEBA DEL CONTRATO También se observa que el Decreto 1750 de 2003 del cual pretende el [demandado] derivar el fundamento del llamamiento en garantía, es claro en preceptuar que el servicio de salud lo prestarán las Empresas Sociales del Estado para lo cual el [demandado] deberá contratar con esas entidades la prestación de dicho servicio (artículo 24 Decreto 1750 de 2003), de lo que se desprende que el vínculo que debe existir entre llamante y llamado es de tipo contractual, sin que al plenario se haya traído la prueba de la existencia de tal contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 24

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / SUJETO LLAMADO EN

GARANTÍA / FUNDAMENTOS DE DERECHO / DIRECCIÓN DE

NOTIFICACIÓN / PRUEBA SUMARIA / DERECHOS CONTRACTUALES /

PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / ACCIÓN DE ENTREGA

DE DOCUMENTO / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / HISTORIA CLÍNICA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RELACIÓN CONTRACTUAL En el caso concreto, se observa que el llamamiento en garantía formulado por el [demandado] no cumple con los requisitos enunciados, dado que no indicó el domicilio de los llamados en garantía, los hechos y fundamentos de derecho, la dirección donde los llamados podrán recibir la[s] notificaciones, ni la prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual que permite el llamamiento. El único documento que allegó el recurrente con la solicitud de llamamiento en garantía fue la historia clínica del [demandante] en copia simple, de la cual no se puede deducir una relación legal o contractual con los llamados en garantía. PROCESO CONTRACTUAL / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / ESCRITO DE DENUNCIA DEL PLEITO / REQUISITOS DE LA VINCULACIÓN AL LLAMADO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / DIRECCIÓN DE NOTIFICACIÓN El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de

Procedimiento Civil al ocuparse del tema remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 217 / DECRETO 1400

DE 1970 – ARTÍCULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 88001-23-31-000-2005-00029-01(32307)

Actor: GUSTAVO EDUARDO HERNANDEZ COLMENARES Y OTROS

Demandado: HOSPITAL TIMOTHY BRITTON Y OTROS

Referencia: LLAMAMIENTO EN GARANTIA EN PROCESO DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de los Seguros Sociales en su calidad de parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 29 de septiembre de 2005, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por esa entidad, providencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante la oficina de apoyo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 11 de marzo de 2005, el señor Gustavo Eduardo Hernández Colmenares y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Instituto de los Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Hospital Thimoty Britton de San Andres Islas, con el fin de que se declarara su responsabilidad patrimonial por la falla en la prestación del servicio médico al señor Gustavo Eduardo Hernández

Colmenares.

2. En resumen la demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. Que el 9 de febrero de 2002 el señor Gustavo Eduardo Hernández Colmenares se acercó a las instalaciones del Centro de Atención Ambulatoria del Instituto de los Seguros Sociales de San Andrés por padecer un intenso dolor abdominal. ii. Se determinó que el señor Hernández presentaba un cuadro de apendicitis por lo que fue remitido de urgencia al Hospital Thimoty Britton, para que fuera valorado allí. El médico cirujano de turno, el Dr. William Lever Dawkins, no se encontraba en el Hospital, quien arribó 10 horas después de haberse presentado la emergencia y al examinarlo consideró que los síntomas no eran indicativos de apendicitis por lo que regresó al paciente al Centro de Atención Ambulatoria. iii. Al día siguiente el Dr. William Lever Dawkins decidió operar al señor Gustavo Hernández. Durante los días del postoperatorio el paciente presentó deterioro en su estado de salud dando lugar a una nueva intervención quirúrgica. Sin embargo, el estado de salud empeoró por lo que fue remitido a la Clínica Rafael

Uribe Uribe del Seguro Social de Cali, en donde consideraron que no contaban con los medios necesarios para atender la gravedad del señor Hernández Colmenares remitiéndolo de urgencia a Bogotá a la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento – Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver. iv. En la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver el señor Gustavo Hernández fue sometido a un largo proceso de recuperación en el que se le practicó laparotomía, resección y anastamosis intestinal por desgarro yeyunal, liberación de adherencias, hipercolestomía derecha por peritonitis secundaria a apendicitis perforada, ileostomía, remodelación ileostomía, múltiples lavados quirúrgicos, manejo de diversas situaciones de crisis, entre otros, debido a lo que tuvo que ingresar en diversas oportunidades al Hospital, fue dado de alta en forma definitiva el 13 de marzo de 2003.

3. La entidad demandada, Instituto de los Seguros Sociales, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones por considerar que el servicio médico fue prestado de forma oportuna en el Centro de Atención Ambulatorio de San Andrés y en cuanto a la E.S.E. Hospital Timothy Britton manifestó que existieron los recursos técnicos y científicos, que se presentó una falta al protocolo médico por lo que debe responder el Dr. William Lever.

En el mismo escrito llamó en garantía a: - E.S.E José Prudencio Padilla de la cual depende el Centro de Atención Ambulatoria de San Andrés. - Dr. Ramiro Navarro, vinculado a la E.S.E José Prudencio Padilla en el centro de atención ambulatoria, quien prestó atención inicial al demandante.

• Dra. Luz Marina Marquez vinculada a la E.S.E José Prudencio Padilla en el centro de atención ambulatoria, quien prestó atención inicial al demandante. - E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento de Bogotá El llamamiento lo hizo en los siguientes términos: “…En razón a la relación contractual que nos vincula con las entidades que atendieron la intervención quirúrgica y han atendido el tratamiento y rehabilitación del demandante; y en razón a lo establecido en la Ley 100 de 1993, el Decreto de Escisión 1750/2003, y en virtud a los permanentes procesos de contratación de servicios de salud, en forma permanente con las instituciones que, por virtud de la ley 100 /93, prestan servicios de salud denominadas IPSInstituciones Prestadoras de Servicios de Salud, EPSEmpresa Promotora de Salud, y E.S.E Empresas Sociales del Estado cuyo régimen lo establece el artículo 194 ibídem… “Acoja como fundamentos de derecho, la copia simple de la Historia Clínica, en la que se demuestra que el Centro de Atención Ambulatoria CCC San Andrés Isla, atendió al señor HERNANDEZ COLMENARES, y las manifestaciones y certificación de entradas y salidas emanadas de la División de registro de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTOUnidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver, como fundamentos de derecho…”

5. Mediante providencia de 29 de septiembre de 2005, el a quo negó el llamamiento en garantía formulado por considerar que no se aportó prueba alguna que demuestre que los llamados son terceros, ni prueba de la relación contractual o legal del Seguro Social con los llamados en garantía.

6. El 11 de octubre de 2005 el Seguro Social interpuso recurso de apelación.

Dentro de las razones de su inconformidad manifestó que: “1. Se indicó que existe una relación de tipo legal y contractual con la E.S.E JOSE PRUDENCIO PADILLA, en virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, el que dispuso escindir de la naturaleza jurídica del Instituto la prestación directa de los servicios de salud del Instituto, y, dispuso la creación de una serie de entidades estatales, entre las cuales se encuentra la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA, Institución de rango legal de Empresa Social del Estado, naturaleza jurídica incluida en la Ley 100 de 1993 e insertada al Sistema Integral de Seguridad Social en materia de Salud, Entidad a la que pasaron sin solución de continuidad los profesionales médicos vinculados en planta del ISS hasta julio 01 de 2003, fueron trasladados sin solución de continuidad a la Entidad, éstos son el Dr. RAMIRO NAVARRO, LUZ MARINA MARQUEZ; atención referenciada en la Historia Clínica Adjunto al libelo introductorio de la demanda; igualmente adjunta con la contestación de la demandada con respecto al Centro de Atención Ambulatoria CAA en la Isla de San Andrés, inmueble que fue entregado a la E.S.E JOSE PRUDENCIO PADILLA; hechos derivados de la atención que se brindara al pacienteaccionante GUSTAVO HERNÁNDEZ COLMENARES, profesionales de la salud adscritos a una Entidad que debe responder por la prestación de los servicios de salud a su cargo, máxime cuando por mandato legal posee la vocación

legal para ello, el Decreto 1750 de 2003, otorga las herramientas en principio para avalar el nacimiento de esta nueva figura legal creada por la norma pluricitada. “2. El llamamiento de la E.S.E LUIS CARLOS GALAN, por extensión se enmarca dentro de la normatividad mencionada, debido a que, fue esta la que atendió la intervención del señor COLMENARES y la atención que requiere en la ciudad de Bogotá D.C., situación ampliamente indicada por el libelista en el escrito de demanda. “3. Los nombres de los representantes legales y la dirección a la que puede notificarse la actuación, se encuentran insertos en el escrito de llamamiento. “4. Los hechos, concuerdan con la actuación médica y omisión por falla que se prodiga en la Instancia Judicial sea proveída favorablemente a favor del demandante, situación ampliamente descrita dentro de los 62 HECHOS QUE COMPONEN EL ACÁPITE CORRESPONDIENTE DE LA DEMANDA, que derivan la necesidad de la eventual intervención de los terceros que han sido llamados.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se confirmará la providencia apelada, previa las siguientes consideraciones:

1. El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse del tema remite a las normas que rigen la

denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía.

2. En el caso concreto, se observa que el llamamiento en garantía formulado por el Instituto de los Seguros Sociales no cumple con los requisitos enunciados, dado que no indicó el domicilio de los llamados en garantía, los hechos y fundamentos de derecho, la dirección donde los llamados podrán recibir la notificaciones, ni la prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual que permite el llamamiento, El único documento que allegó el recurrente con la solicitud de llamamiento en garantía fue la historia clínica del señor Gustavo Eduardo Hernández en copia simple, de la cual no se puede deducir una relación legal o contractual con los llamados en garantía.

También se observa que el Decreto 1750 de 2003 del cual pretende el Seguro Social derivar el fundamento del llamamiento en garantía, es claro en preceptuar que el servicio de salud lo prestarán las Empresas Sociales del Estado para lo cual el Instituto de Seguro Social deberá contratar con esas entidades la prestación de dicho servicio (artículo 24 Decreto 1750 de 2003), de lo que se desprende que el vínculo que debe existir entre llamante y llamado es de tipo

contractual, sin que al plenario se haya traido la prueba de la existencia de tal contrato. De otro lado si lo que pretende el Seguro Social es derivar el llamamiento en garantía de la solidaridad que eventualmente pueda existir entre esa entidad y las Empresas Sociales del Estado José Prudencio Padilla y Luís Carlos Galán Sarmiento y los médicos Ramiro Navarro y Luz Marina Márquez (artículo 2344 del Código Civil) cabe recordar que dicha solidaridad no sirve de fundamento al llamamiento en garantía. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “.. con arreglo al art. 57 del C.P.C. la figura procesal de llamamiento en garantía como su nombre lo indica supone la titularidad en el llamante de un derecho legal o contractual por virtud del cual pueda, quien resulte condenado al pago de suma de dinero, exigir de un tercero, la efectividad de la garantía o el reembolso del pago que tuviere que hacer el demandado, como consecuencia de la sentencia de condena. En otras palabras, el derecho sustancial por virtud del cual se le permite a la parte demandada que se vincule al proceso a un tercero, para que, en caso de sobrevenir sentencia de condena, se haga efectiva la garantía y por lo mismo el tercero asuma sus obligaciones frente al llamante o reembolse el pago a que aquel resultare obligado. Así las cosas, el llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda aunque entre ambas exista una dependencia necesaria, pues claro resulta que solamente cuando se produzca una sentencia de condena, habrá lugar a

estudiar si el llamado debe asumir en virtud de la existencia de la garantía, dichas obligaciones objeto de la condena. Es presupuesto indispensable para poder hacer efectivos los derechos y las obligaciones objeto de la garantía por virtud de la cual se produjo el llamamiento del tercero garante, el que el llamante resulte condenado al pago de la obligación indemnizatoria originada en el daño antijurídico causado.”1 De acuerdo con lo anterior, al no haberse aportado los documentos necesarios para establecer siquiera sumariamente la relación contractual o legal entre el llamante y el llamado y al no haber dado cumplimiento a los demás requisitos formales para la procedencia del llamamiento en garantía se concluye que la decisión del aquo es ajustada a la normativa, por lo que la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE Primero: Confírmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 29 de septiembre de 2005.

Segundo: En firme este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 1 ? Sentencia de 25 de septiembre de 1997. Expediente radicado al No. 11.514. Consejero Ponente Daniel

Suárez H.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA