CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-2005-00061-01(32609)-2006

ACCION CONTRACTUAL - Medidas cautelares / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Concepto. Requisitos La suspensión provisional no es nada distinto a una medida cautelar de carácter material, en tanto que, con el decreto de aquélla se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, en procura de la protección de derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: -a. La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella: No vale su simple enunciación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad debe ser sustentada su formulación; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella. - Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados de preceptos normativos de rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser grosera, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. -Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende. -Los

efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y sus efectos generado, por lo que carecería de objeto y sentido la medida cautelar. SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedente / DEBIDO PROCESO - Implica no prejuzgar al momento de de decidir una medida cautelar. Agotamiento de las instancias procesales / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSION PROVISIONAL - Ausencia de violación flagrante El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 señala que “las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”. En efecto, tal y como lo ha precisado esta Sala, es válido afirmar que el núcleo esencial del derecho al debido proceso rige en las todas las actuaciones administrativas. Sin embargo, para la Sala la argumentación esgrimida con el recurso de alzada no conduce a la prosperidad de la medida cautelar deprecada, por cuanto, su definición implicaría realizar un análisis interpretativo y probatorio de fondo que no es posible adelantar en esta instancia procesal; lo anterior, dado que, como se manifestó anteriormente, la aducida vulneración a la gama de derechos y principios que integran el macro derecho al debido proceso en el caso en concreto, no es algo que sea apreciable de manera directa o de bulto, sino que, por el contrario, determinar si en el caso en concreto se vulneraron los postulados al debido proceso requiere un estudio profundo de las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, de las

resoluciones censuradas y, especialmente, de los medios de prueba sobre los que se soportan los fundamentos fácticos del libelo petitorio. En ese orden de ideas, la Sala no aprecia de manera clara, directa, flagrante y diáfana la infracción invocada en el escrito de suspensión provisional, razón por la que la decisión de primera instancia será confirmada integralmente, en tanto, no se cumplen los requisitos mínimos de procedencia de esta medida cautelar de conformidad con el artículo 152 del C.C.A. Así las cosas, habrá lugar a que se tramite todo el proceso de la referencia para que se defina con claridad, si los actos administrativos demandados trasgredieron o no los postulados constitucionales y legales que integran el derecho al debido proceso y al procedimiento administrativo, decisión que deberá emitirse una vez sean apreciados de manera conjunta los escritos de demanda, de oposición y, una vez allegadas, practicadas y valoradas las pruebas solicitadas de oficio y por las partes. -Por último, vale la pena señalar que si bien con la demanda se presentaron una serie de documentos probatorios, lo cierto es que del análisis de los mismos no se desprende la violación manifiesta o flagrante del ordenamiento jurídico superior endilgada respecto de los actos administrativos censurados; lo anterior, por cuanto, de los antecedentes administrativos de los actos administrativos reprochados, así como de las pruebas acompañadas con la demanda, no se desprende, directamente, la supuesta violación a los parámetros y principios del derecho al debido proceso, motivo por el cual, es válido afirmar sin dubitación alguna que, corresponderá en la sentencia de instancia establecer, previo el agotamiento de las etapas propias del proceso ordinario administrativo, si

en el asunto sub examine los actos atacados trasgredieron la mencionada garantía constitucional y legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 88001-23-31-000-2005-00061-01(32609)

Actor: CONSTRUCCIONES MARFIL S.A.

Demandando: MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: ACCION CONTRACTUAL Se decide el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 21 de noviembre de 2005, por medio del cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó la medida de suspensión provisional de las resoluciones Nos. 061 y 277 de 2004 proferidas por el Alcalde municipal de Providencia y Santa Catalina.

I. ANTECEDENTES El 08 de agosto de 2005, la sociedad Construcciones Marfil S.A., por medio de apoderado judicial, presentó demanda contractual a efectos de que se declarara la nulidad de las resoluciones números 061 de 26 de febrero de 2004 y 277 de 27 de septiembre de ese mismo año, mediante las cuales el Alcalde de Providencia y Santa Catalina declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 063 de 1º de septiembre de 2003 (fls. 5 a 63 cdno. ppal. 1º).

En el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados por ser violatorios de los artículos 29 y 209 de la Constitución

Política, 3 y 28 del Código Contencioso Administrativo y, 23 y 77 de la Ley 80 de 1993. Como argumentos de la solicitud expuso los siguientes: “La Resolución No. 061 de 26 de febrero de 2004, por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato de obra No. 0063 de 2003 y se hicieron las declaraciones consecuentes, así como su acto confirmatorio, es, no cabe duda alguna, el resultado de una actuación administrativa iniciada de oficio por parte de quien la expidió, esto es, la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina Islas. Lo anterior puede afirmarse de manera categórica, por cuanto es claro que dicha resolución no tuvo su génesis en ninguna de las otras fuentes que el artículo 4º del CCA señala como generadores de la actuación administrativa(...) “Las anteriores disposiciones implican necesaria y forzosamente que en el caso concreto, previamente a la expedición de la resolución de caducidad, la Alcaldía del Municipio de Providencia y Santa Catalina Isla debió haber procedido de la siguiente manera: a) Teniendo en cuenta que con claridad se podía inferir que la sociedad Construcciones Marfil Ltda. (Hoy S.A.) resultaría directamente afectada con la eventual decisión de la Alcaldía de declarar la caducidad del contrato, se le debió comunicar la existencia de esa acusación y el objeto de ella, para que ésta pudiera “hacerse parte y hacer valer sus derechos”. Dicha citación debió haberla hecho “por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz”. b) Igualmente, después de ser realizadas las diligencias anteriores,

Construcciones Marfil Ltda. (Hoy S.A.), conforme con lo consagrado en el artículo 34 del CCA, estaría habilitada para pedir pruebas y allegar informaciones, “sin requisitos ni términos especiales.” c) Finalmente y sólo después de ocurridas las circunstancias descritas en los literales anteriores, la Alcaldía estaría legitimada para proferir el acto administrativo correspondiente, como lo establece el artículo 35 del CCA.

2. Si se analizan con detenimiento las circunstancias fácticas que rodearon el trámite y expedición de la Resolución No. 061 de 2003 y su confirmatoria, descritas extensamente en la demanda, se concluye, sin lugar a equívocos, que ninguno de los procedimientos que el legislador previó para los casos en que, como en el presente, se iniciara una actuación administrativa de oficio, se cumplió en el procedimiento de elaboración y expedición de los actos de caducidad y, por el contrario, fueron abiertamente inobservados por parte de la Alcaldía (...)

3. Lo anterior quiere decir que la Alcaldía no puede pretender válidamente que sólo, porque el acto de caducidad es susceptible del recurso de reposición, haya convalidado su actuar omisivo consistente en inaplicar, previamente a la expedición de dicho acto, los artículos 6º y 29 de la Carta Política porque, de una parte, desconoció que conforme al primero de ellos los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y, de otra, porque también desconoció que de acuerdo con la segunda disposición constitucional citada, el debido

proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

4. Además, tampoco puede la Administración creer que mediante la supuesta citación a rendir descargos a que se hace referencia en el considerando 14 de la Resolución No. 061 se haya garantizado el debido proceso de la sociedad Construcciones Marfil Ltda. (Hoy S.A.) pues la realidad es que tal citación no puede sustituir los trámites consagrados en las normas del CCA y la Ley 80 de 1993 a que se ha hecho referencia... (fls. 60 a 62 cdno. ppal. 2).

Por auto de 21 de noviembre de 2005, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la demanda de la referencia y, de otra parte, denegó la medida de suspensión provisional formulada en contra de los actos administrativos censurados (fls. 66 a 69 cdno. ppal. 2).

1. Providencia impugnada Corresponde al auto admisorio que decidió despachar desfavorablemente la solicitud de suspensión provisional solicitada frente a las resoluciones Nos. 061 y 277 de 2004.

2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la determinación del Tribunal y, en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada.

El instrumento procesal de alzada, fue sustentado, en síntesis, con apoyo en el siguiente razonamiento: a. La entidad pública demandada omitió evidente, flagrante y groseramente las reglas propias del trámite de declaratoria de caducidad de un contrato estatal,

violando de esta manera el derecho al debido proceso. b. De manera sorpresiva, el 26 de febrero de 2004 mediante resolución No. 061 de 2004, el Alcalde del Municipio de Providencia y Santa Catalina declaró la caducidad administrativa del contrato, sin citar previamente a la sociedad que rindiera explicaciones sobre los hechos imputados por la Administración, desconociendo los artículos 28 del CCA y 29 de la Constitución y violando flagrantemente el debido proceso. c. La anterior conclusión no implica esfuerzo ni ejercicio hermenéutico alguno. Por el contrario, una confrontación simple entre la forma en que el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas siguió el procedimiento administrativo de caducidad administrativo del contrato de obra No. 063 de 2003 y los trámites propios de esta clase de actuaciones administrativas revelan inmediatamente, las omisiones en que incurrió la citada entidad estatal que obligan a concluir que la violación de las normas superiores (tanto constitucionales como legales) relacionadas con el debido proceso y con el trámite que se debió seguir la administración de manera previa a la decisión que en el presente proceso se cuestiona.

3. Trámite de segunda instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de proveído de 26 de enero de 2006 concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 21 de noviembre de 2005 (fl. 84 cdno. ppal. 2).

El expediente fue remitido por el tribunal de origen el 15 de febrero de 2006 (fl. 85 cdno. ppal. 2) y, a su vez, fue admitido el recurso de apelación mediante

providencia de 24 de abril del año en curso y se ordenó dar aplicación al artículo 213 del C.C.A. (fl. 88).

II. CONSIDERACIONES

1. Contenido y alcance de los actos cuya suspensión se solicita Estudia la Sala la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 061 de 26 de febrero de 2004 y 277 de septiembre de ese mismo año, esta última confirmatoria de la primera que resolvió: “ARTICULO PRIMERO.- Declárase la caducidad del Contrato de Obra número 063 del 1º de septiembre de 2003, celebrado con la sociedad CONSTRUCCIONES MARFIL LTDA., identificada con NIT 890.114.229-9, representada legalmente por PERRE DE BEDOUT NULE, identificado con cédula de ciudadanía número 72.201.266 de Barranquilla, de conformidad con los considerandos anteriores. “ARTICULO SEGUNDO.- Declárase terminado el referido contrato y ordénase su liquidación en el estado en que se encuentra. “ARTICULO TERCERO.- Declárase ocurrido el siniestro de incumplimiento y en consecuencia, aféctase la póliza de cumplimiento y de buen manejo e inversión del anticipo número 7799309 de fecha 1º de septiembre de 2003, expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A., mediante la cual se amparan los riesgos y efectos del referido contrato. Esta decisión se le notificará en debida forma al representante legal de la compañía de seguros (...)” (fls. 229 y 230 cdno. anexo - negrillas del texto original).

La actora considera que la decisión sancionatoria contenida en los actos

demandados requiere que se adelante un proceso administrativo previo, que garantice el derecho de defensa de la afectada. Manifiesta que la decisión le ocasionó un perjuicio por la inhabilidad que de ella se deriva.

2. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso El artículo 152 del C.C.A establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: “1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

La suspensión provisional no es nada distinto a una medida cautelar de carácter material, en tanto que, con el decreto de aquélla se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, en procura de la protección de derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a. La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella: No vale su simple enunciación genérica, sino que, como

requisito de procedibilidad debe ser sustentada su formulación; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella. b. Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados de preceptos normativos de rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser grosera, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c. Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende1. En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión

provisional solicitada”2 (negrillas fuera de texto). d. Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y sus efectos generado, por lo que carecería de objeto y sentido la medida cautelar3. La Sala verificará sí, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

3. El caso concreto La Sala confirmará la decisión del tribunal de origen, por las razones que pasan a exponerse: 1 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 2 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 3 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. a) El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 señala que “las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”. b) En efecto, tal y como lo ha precisado esta Sala4, es válido afirmar que el

núcleo esencial del derecho al debido proceso rige en las todas las actuaciones administrativas. c) Sin embargo, para la Sala la argumentación esgrimida con el recurso de alzada no conduce a la prosperidad de la medida cautelar deprecada, por cuanto, su definición implicaría realizar un análisis interpretativo y probatorio de fondo que no es posible adelantar en esta instancia procesal; lo anterior, dado que, como se manifestó anteriormente, la aducida vulneración a la gama de derechos y principios que integran el macro derecho al debido proceso en el caso en concreto, no es algo que sea apreciable de manera directa o de bulto, sino que, por el contrario, determinar si en el caso en concreto se vulneraron los postulados al debido proceso requiere un estudio profundo de las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, de las resoluciones censuradas y, especialmente, de los medios de prueba sobre los que se soportan los fundamentos fácticos del libelo petitorio. d) En ese orden de ideas, la Sala no aprecia de manera clara, directa, flagrante y diáfana la infracción invocada en el escrito de suspensión provisional, razón por la que la decisión de primera instancia será confirmada integralmente, en tanto, no se cumplen los requisitos mínimos de procedencia de esta medida cautelar de conformidad con el artículo 152 del C.C.A. e) Así las cosas, habrá lugar a que se tramite todo el proceso de la referencia para que se defina con claridad, si los actos administrativos demandados trasgredieron o no los postulados constitucionales y legales que integran el derecho al debido proceso y al procedimiento administrativo, decisión que deberá emitirse una vez sean apreciados de manera conjunta los escritos de

demanda, de oposición y, una vez allegadas, practicadas y valoradas las pruebas solicitadas de oficio y por las partes. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005 exp. 14.157, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. f) Por último, vale la pena señalar que si bien con la demanda se presentaron una serie de documentos probatorios, lo cierto es que del análisis de los mismos no se desprende la violación manifiesta o flagrante del ordenamiento jurídico superior endilgada respecto de los actos administrativos censurados; lo anterior, por cuanto, de los antecedentes administrativos de los actos administrativos reprochados, así como de las pruebas acompañadas con la demanda (cdno. anexo), no se desprende, directamente, la supuesta violación a los parámetros y principios del derecho al debido proceso, motivo por el cual, es válido afirmar sin dubitación alguna que, corresponderá en la sentencia de instancia establecer, previo el agotamiento de las etapas propias del proceso ordinario administrativo, si en el asunto sub examine los actos atacados trasgredieron la mencionada garantía constitucional y legal. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, RESUELVE: CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas de 21 de noviembre de 2005 que negó la suspensión provisional de las resoluciones 061 y 277 de 2004 proferidas por el Alcalde de Providencia y Santa Catalina Islas. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ

ENRÍQUEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA

BECERRA

FREDY IBARRA MARTÍNEZ