CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-2011-00021-01(54415)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Declara liquidación judicial de contrato de obra entre FONADE y las sociedades C&C ORBITA FUTBOL y ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contrato de obra. Declara incumplimiento contractual de las contratistas / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contrato de obra. Condena a las contratistas a pagar en favor de FONADE el monto del anticipo y el monto de la cláusula penal pecuniaria / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUALContratista presenta actitud violatoria al principio de buena fe contractual al pretender indemnizaciones basado en hechos o alteraciones del contrato, habiendo aceptado las modificaciones y adiciones realizadas Se advierte que las sociedades demandantes pretenden que se declare el incumplimiento de FONADE, con fundamento en que ésta incumplió con las obligaciones de entregar los estudios necesarios para la construcción de la obra contratada –arquitectónico, estructural, urbanístico, hidrosanitario y eléctricodespués de firmada el acta de inicio del contrato y en consecuencia se vio afectado el cronograma de ejecución del contrato, violando el principio de planeación que debe regir en todos los contratos. (…) Así, en cuanto al primero de los cargos formulados, se tiene que este no está llamado a prosperar. Si bien FONADE se retrasó en cuestión de días en la entrega de varios estudios – arquitectónico a los 10 días de firmada el acta de inicio, igualmente el hidrosanitario, y técnico-, resulta que ello no tiene incidencia respecto del incumplimiento de la parte demandante, pues la repercusión negativa de ello en el

tiempo de ejecución de la obra fue abordado y superado por las partes del contrato mediante la suscripción de varias prórrogas del contrato y dos adiciones económicas. Del material probatorio aportado al expediente, se observa, que en el transcurso de la ejecución del contrato -por solicitud de la unión temporallas partes suscribieron cinco prórrogas, una modificación, dos adiciones, una suspensión y un acta de reinicio del contrato No. 2080367, de donde se evidencia claramente que el contratista no dejó salvedades, inconformidades o manifestaciones dirigidas a obtener el reconocimiento y/o pago de los gastos en que incurrió por cuenta de lo que ahora alega, es decir, mayor permanencia en la obra, fuerte ola invernal, dificultad en el transporte de materiales y mucho menos del incumplimiento que endilga a FONADE, al contrario, dejó expresamente señalado en cada una de esas actas, que lo consignado allí no le generaría ningún costo adicional al inicialmente pactado. En consecuencia, entiende la Sala que el eventual incumplimiento FONADE en la demora de entregar algunos estudios, no repercutió de ninguna manera en el cumplimiento de las obligaciones del contratista pues en aras a restablecer las condiciones económicas y de tiempo de ejecución del contrato las partes suscribieron sendas actas donde convinieron modificar el precio del contrato así como ampliar el periodo de ejecución. (…) si con la solicitud de un plazo y un valor adicional el actor pretendió ajustarse al cumplimiento de las prestaciones a su cargo – las cuales fueron atendidas por la entidad demandada-, mal puede fundar su pretensión indemnizatoria en dichas

situaciones, toda vez que estuvo de acuerdo con ellas en cada prórroga, adición, modificación, suspensión y reinicio suscrita con la entidad contratante. (…) Entonces, la parte demandante mostró su plena conformidad con los reajustes a las condiciones contractuales inicialmente pactadas. Por consiguiente, ofende al principio de buena fe objetiva que el actor pretenda obtener provecho de incumplimientos e inconvenientes –ola invernal, transporte de materiales, nuevos ítems ejecutados, más tiempo en la obraque en su debida oportunidad fueron abordados y superados por las partes vía reajustes a las condiciones contractuales existentes, de modo tal que si en aquellas ocasiones el demandante no expresó su inconformidad o salvedad a lo convenido o no manifestó que consideraba insuficiente el reajuste propuesto para superar aquellas situaciones, debió expresarlo en dicha oportunidad y no en ulterior ocasión ante el juez del contrato. Como en el sub judice no se aprecian tales alegaciones oportunas, la Sala entiende que el planteamiento formulado por el impugnante no tiene vocación de prosperar. (…) Expuestas las consideraciones que anteceden, la Sala negará las pretensiones derivadas del incumplimiento por parte de FONADE, desequilibrio económico y financiero del contrato y violación del principio de planeación que de acuerdo con lo alegado por el demandante tuvo lugar durante la ejecución del objeto contractual. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Solicitud de las contratistas de rebaja del monto o suma a pagar. Niega solicitud por falta de demostración probatoria / CONDENA - Contrato estatal. Liquidación judicial: Fórmula actuarial, actualización de sumas

Así, encuentra la Sala que el actor al solicitar la rebaja de la cláusula penal en proporción al incumplimiento, no fue activo en la carga probatoria que le incumbía, toda vez que no demostró en que porcentaje se encontraba su nivel de cumplimiento o incumplimiento contractual. En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo expuesto en el numeral 6 de esta providencia, se confirmará la imposición de la cláusula penal por el Tribunal en su totalidad, toda vez que no se logró desvirtuar que la misma fue desproporcionada. Por tanto, no puede desconocer en este escenario lo pactado en el contrato suscrito con FONADE, pues, claramente se dejó estipulado que en caso de incumplimiento parcial o total, procedería la imposición de la cláusula penal pecuniaria por un monto del 10% del valor del contrato, circunstancia que de no cumplirse, violaría gravemente el principio de la buena fe objetiva de la cual ya se habló en líneas anteriores. Así las cosas, tampoco está llamado a prosperar lo solicitado en esos términos por la parte actora en el recurso de apelación. En consecuencia, la Sala procederá a actualizar la suma reconocida como liquidación judicial del contrato conforme a las fórmulas actuariales utilizadas por esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 88001-23-31-000-2011-00021-01(54415)

Actor: ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (HOY S.A.) Y C&C

ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

FONADE

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Principio de planeación, salvedades en actas de prórroga o adición del contrato-Acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones; alcance de la pretensión de incumplimiento, vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento; oportunidad de las reclamaciones en materia contractual.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de ineficacia probatoria de las pruebas documentales aportadas con la demanda.

SEGUNDO: LIQUÍDESE JUDICIALMENTE el contrato de obra No. 2080367 de 2008 celebrado entre FONADE y la Unión Temporal C&C ORBITA FUTBOL conformada por las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA.

(hoy S.A.) Identificada (sic) con el Nit. No. 800.173.768-1 y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., identificada con el NIT No. 890.324.3843, así: Valor total del contrato $6.832.437.510,67 Valor total ejecutado $6.708.979.762,36

Valor total pagado $6.297.820.793,00 Valor total anticipos pagados $2.006.061.080,00 Valor amortizado del anticipo $1.688.621.559,00 Saldo del anticipo sin amortizar $317.439.521,00 Valores a favor del contratista por $456.679.535,44 Obras ejecutadas y no canceladas (incluido AIU) Valor cláusula penal pecuniaria $683.243.751,07 Compensación de sumas $544.003.736,63 adeudadas Suma final a favor de FONADE $544.003.736,63 Suma indexada a la fecha de la $641.876.493,00 sentencia (marzo de 2015) TERCERO: DECLÁRASE el incumplimiento contractual de las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (hoy S.A.) identificada con el Nit. No. 800.173.768-1 y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., identificada con el NIT No. 890.324.384-3, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL C&C ORBITA FUTBOL, respecto del contrato de obra No. 2080367 de 2008 suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.

CUARTO: CONDÉNASE solidariamente a las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (hoy S.A.) identificada con el Nit. No. 800.173.768-1 y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., identificada con el

NIT No. 890.324.384-3, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL C&C ORBITA

FUTBOL a pagar a favor de FONADE el monto del anticipo que no fue amortizado y el monto de la cláusula penal pecuniaria, valor que luego de ser compensado contra los valores adeudados al contratista, da a favor de FONADE la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($544.003.736,63), que indexada al fecha de esta sentencia es la suma de

SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y

SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($641.876.493,00).

Todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

SEPTIMO: FIJENSE los honorarios definitivos del perito CORDELL NICHOLSON en la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($5.369.575,oo), dentro de los cuales se incluye la suma fijada como honorarios provisionales, a cargo de FONADE.

OCTAVO: FIJENSE los honorarios definitivos del perito VICENTE FERNÁNDEZ, la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($5.954.570), a cargo de ambas partes.

NOVENO: FIJENSE los honorarios definitivos del perito RANDY ALLEN BENT

H., en la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL PESOS ($1.179.000,oo) a cargo de las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (hoy S.A.) y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., integrantes de la unión temporal C&C ORBITA FUTBOL.

DÉCIMO: Sin condena en costas.

DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriada la presente providencia y de no ser impugnada archívese el expediente dejando las anotaciones del caso. Devuélvase al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso, y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal.”

ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 28 de marzo de 2011 (fls 1-77, cuaderno principal) la unión temporal C&C ORBITA FUTBOL, integrado por las sociedades ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (Hoy S.A.) y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., a través de apoderado hicieron las siguientes solicitudes: se declare la liquidación judicial del contrato de obra No. 2080367 de 2008 toda vez que no fue posible la liquidación bilateral y la entidad demandada no ha realizado la unilateral, se declare el desequilibrio económico del mismo contrato como consecuencia del incremento desmesurado de insumos por la fuerte ola invernal que tuvo la isla, por la demora en el suministro de concreto, por la desaceleración en la dinámica de la obra, por la utilización del escenario por parte de terceros y

por las dificultades que se presentaron con el transporte de materiales y equipos. Que se declare el incumplimiento del contrato de obra No. 2080367 de 2008, por parte de la entidad demandada comoquiera que inobservó el principio de planeación y no ha cancelado el precio total del contrato. Como consecuencia de todas las anteriores declaraciones, se condene a FONADE al reconocimiento y pago de los perjuicios patrimoniales ocasionados durante la ejecución del contrato de obra No. 2080367 de 2008.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones1 son en síntesis, los siguientes: El 27 de febrero de 2008, entre demandante y demandado se celebró el contrato de obra No. 2080367, cuyo objeto consistía en la “CONSTRUCCIÓN DEL

ESTADIO DE FUTBOL (TRIBUNA OCCIDENTAL) PARA LOS XVIII JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES EN EL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación y adendas del proceso de selección que procedió la celebración del mismo, los documentos e información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presentada por el CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral del contrato”. Se afirmó, que según la cláusula quinta, el plazo del contrato se estableció por 7 meses y 15 días contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual, se debía firmar dentro de los 15 días hábiles siguientes al perfeccionamiento del

contrato. Sin embargo, FONADE exigió a la unión temporal suscribir el acta de inicio a los dos días de haberse perfeccionado el contrato de obra, es decir, el 29 de febrero de 2008, lo cual constituyó un hecho nefasto para la correcta ejecución de aquel porque dicho plazo era fundamental para estructurar la organización de la obra, la contratación de personal y otras actividades técnicas. Manifestó la parte demandante que, durante el plazo inicial del contrato se presentaron situaciones que alteraron su normal desarrollo como consecuencia de las inconsistencias y falencias de los diseños definitivos y de la información técnica suministrada por FONADE, la cual no integraba los proyectos arquitectónico, estructural, urbanístico, hidrosanitario y eléctrico. Lo que a la postre, afectó en gran cantidad el ritmo de ejecución de la obra, puesto que algunas actividades no se pudieron iniciar en la fecha prevista. Así mismo, expuso que hubo un incremento desmesurado de los precios de insumos, una 1 Folios 4-52, c1 desaceleración de la dinámica de la obra por la orden impartida por el Director de Coldeportes de liquidar unilateralmente el contrato, una fuerte ola invernal que superó los promedios históricos y dificultades en el transporte y llegada de los materiales a la isla porque el barco estuvo averiado en el puerto de Barranquilla. Señaló, que las prórrogas efectuadas al contrato fueron insuficientes y por ello la unión temporal tuvo que incrementar sus recursos –mayor personal y maquinariapara lograr un rendimiento superior al previsto. Finalmente solicitó, que en caso de desestimarse los anteriores argumentos sobre

desequilibrio económico del contrato e incumplimiento, se haga un estudio sobre el posible enriquecimiento sin causa de la entidad demandada, pues no tendría justificación alguna para enriquecerse en perjuicio del patrimonio de los demandantes.2

3. El trámite procesal 3.1Admitida la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio3, el asunto se fijó en lista y la parte demandada por medio de escrito de 27 de julio de 2011, presentó contestación de la demanda4 oponiéndose a todas las pretensiones, excepto aquella donde se solicitó la liquidación judicial del contrato de obra No. 2080367, y formulando las siguientes excepciones: i) “improcedencia de la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato en el contrato de obra No. 2080411” (sic), ii) “inexistencia de rompimiento del equilibrio económico del contrato de obra 2080411” (sic), iii) excepción de contrato no cumplido por parte del contratista unión temporal C&C ÓRBITA FUTBOL, iv) inexistencia de violación al principio de planeación por parte de FONADE en el contrato 2080367, v) improcedencia de la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa al caso concreto, vi) ineficacia probatoria de las pruebas documentales aportadas con la demanda, vii) inexistencia de saldo a favor del contratista C&C ÓRBITA FUTBOL, viii) existencia de saldo a favor de FONADE que debe ser incluido en la liquidación judicial que se adopte ordenado al contratista proceder a su pago, ix) compensación y x) las genéricas.

3.1. Demanda de reconvención 2 Folios 63 y siguientes del cuaderno principal. 3 Folio 97 cuaderno principal. 4 Folios 125 a 255 ibídem. Así mismo, el 27 de julio de 2011, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, a través de apoderado judicial presentó demanda de reconvención contra la unión temporal C&C Órbita Futbol, la cual fue admitida por auto de 9 de agosto de 2011.5 Como pretensiones de dicha demanda solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones: i) incumplimiento del contrato por parte de la unión temporal C&C Órbita Futbol, integrada por las sociedades ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (Hoy S.A.) Y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., toda vez que al vencimiento del plazo contractual no ejecutaron la totalidad de las obras contratadas, ii) incumplimiento del contrato de obra No. 2080367 de 2008, comoquiera que la demandada no amortizó el 100% del valor del anticipo, iii) como consecuencia de lo anterior, se condene a la U.T. a pagar la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato por un valor de $683.243.751.78., iv) se condene a pagar a favor de FONADE el valor del anticipo pendiente por amortizar que asciende a la suma de $317.439.521. y su correspondiente indexación, y v) se cancele a favor de FONADE los intereses de mora, se liquide judicialmente el contrato, se condene en costas y se reconozcan los demás perjuicios que aparezcan demostrados dentro del proceso.

Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones, son en síntesis los siguientes: Adujo, que con el objeto de realizar los VIII juegos deportivos nacionales, FONADE, el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Instituto Colombiano del Deporte COLDEPORTES, suscribieron el convenio interadministrativo No. 197055, cuyo objetó consistía en aunar esfuerzos para la construcción e interventoría de escenarios deportivos en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Manifestó, que para dar cumplimiento a lo anterior se llevó a cabo el proceso de selección IPG 2278-197055, para contratar la construcción del estadio de futbol (Tribuna Occidental), el cual luego de evaluadas las propuestas dio como ganador a la U.T. C&C Órbita Futbol, con quien se suscribió el 27 de febrero de 2008 el contrato de obra No. 2080367, sin embargo, el acta No. 1 de inicio fue suscrita por las partes el 29 de febrero de esa anualidad. 5 Folios 1 a 52 cuaderno demanda de reconvención. Afirmó, que por medio de comunicación No. 2008ER31337 de 15 de septiembre de 2008, el contratista solicitó prórroga y adición del contrato, la cual fue acogida por la contratante mediante el documento denominado “prórroga, modificación y adición 1” de 15 de octubre de 2008, en donde se estipularon 25 días más de plazo para el contrato –es decir, hasta el 9 de noviembre de 2008y adicionando

el valor del mismo en un valor de $1.015.778.131.33 (incluido AIU). Luego, con fundamento en la solicitud del contratista y la interventoría el 7 de noviembre de 2008, las partes firmaron la “prórroga 2 contrato 2080367”, en donde se estableció un nuevo plazo hasta el 18 de noviembre de esa misma anualidad, por hechos atribuibles a la fuerte ola invernal, atraso por mayores cantidades de obra y el no oportuno arribo del barcos a la isla. Así mismo, el 18 de noviembre de 2008, las partes firmaron la prórroga No. 3, con el objeto de pactar un nuevo plazo del contrato hasta el 1 de diciembre de 2008. Así las cosas, el 22 de noviembre de 2008, las partes firmaron el acta No. 1 de suspensión del referido contrato por cuando se hacía necesario el alistamiento del escenario, empero, el 29 de diciembre del mismo año se firmó el documento denominado “reinicio 1, adición 2 y prórroga 4 del contrato 2080367”, fundamentado en la solicitud del contratista y el interventor para la ejecución de mayores obras, disponiendo de los nueve días que hacían falta y prorrogando el plazo de ejecución por 30 días calendario contados a partir del vencimiento del plazo anterior y adicionando el valor del contrato por $484.159.952 (incluido el AIU). Que las partes el 5 de febrero de 2009, suscribieron la prórroga No. 5 por la cual se amplió de nuevo el plazo de ejecución del precitado contrato por un término de 15 días calendario en virtud de la solicitud del contratista y el interventor como

consecuencia de mayores cantidades de obras e ítems no previstos. Resaltó, que llegado el vencimiento del plazo de ejecución del contrato, esto es, el 20 de febrero de 2009, el contratista no culminó las obras contratadas, de lo cual se dejó constancia en el acta de terminación de la obra de fecha 26 de febrero de esa anualidad, suscrita únicamente por el representante legal de la firma interventora. Sostuvo, que en el acta final de obra se relacionaron los ítems incumplidos, las observaciones técnicas y se estableció como valor de las obras incumplidas, la suma de $812.322.637.88; razón por la cual, FONADE ante el incumplimiento contractual presentó reclamación formal ante Seguros Colpatria S.A., con cargo a la póliza de cumplimiento No. 8001016515, con lo cual se firmó el acuerdo de compromiso de 29 de abril de 2009 y de 17 de diciembre del mismo año, conforme los cuales la aseguradora se haría cargo de realizar las obras faltantes. Finalmente, reclamó como incumplimiento, el hecho que el contratista no amortizó el 100% del valor girado como anticipo, quedando pendiente la suma de $317.439.521.oo por amortizar. 3.2. Contestación de la demanda de reconvención Las sociedades demandantes, por separado6, presentaron contestación de la demanda de reconvención oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones con base en los mismos argumentos esgrimidos en el libelo introductorio. Luego de surtido el debate probatorio, en proveído de 14 de mayo de 2013 (Fls.

257 a 262 y 268 a 269 c1) se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones de conclusión (Fol. 471 cuaderno principal 2). El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE., indicó que el incumplimiento del contrato por parte de C&C Órbita Futbol, se encontraba completamente respaldado por el material probatorio, pues, se demostró que el contratista al vencimiento del plazo de ejecución del contrato no culminó la totalidad de las obras contratadas y tampoco amortizó la totalidad del anticipo. En consecuencia, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda de reconvención y se nieguen las de la demanda principal.7 Por su parte, la unión temporal demandante, por intermedio de apoderado judicial alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda principal.8 6? Folios 82 a 118 contestación de la demanda por parte de la sociedad Órbita Arquitectura e Ingeniería S.A., y folios 129 a 147 contestación de la demanda por C&C Arquitectura e Ingeniería S.A. 7 Folios 473 a 551 cuaderno principal número 2. 8 Folios 552 a 587 cuaderno principal número 2.

4. Sentencia del Tribunal El 13 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda principal y accedió a las pretensiones de la demanda de reconvención con fundamento en las siguientes consideraciones: Sobre el desarrollo del contrato de obra, el a quo señaló que si bien hubo demoras de -3, 4 y hasta 5 mesesen la entrega de los planos del proyecto arquitectónico,

estructural, hidrosanitario y eléctrico, después de haberse suscrito el acta de inicio, no estaba demostrado que tales retrasos incidieran en forma grave y determinante en la ejecución de las actividades de la obra, por el contrario, de lo que se consignó en las actas de seguimiento, se concluía que los retrasos en las diferentes actividades programadas eran atribuibles al contratista. Sostuvo, que las prórrogas del contrato obedecieron a los requerimientos del contratista por alegar mayores cantidades de obra, ítems no previstos, fuerte ola invernal y problemas con el suministro de premezclado. Sin embargo, lo que demostraron esas prórrogas y adición del contrato, fue la diligencia y disposición de FONADE de atender los requerimientos del contratista para asegurar el cumplimiento del objeto del contrato. De hecho, el a quo hizo énfasis, en que en ninguna de las prórrogas y la adición del contrato suscritas por las partes, el contratista dejó salvedades respecto las condiciones de afectación en la ejecución del contrato, cuando es precisamente ese momento en que se supone que se manifiestan y expresan todas las salvedades a que haya lugar. Aunando a lo anterior, señaló, que si bien las partes del contrato de mutuo acuerdo fueron suscribiendo acuerdos que adicionaban el contrato inicial, no podía pretender el contratista desconocer esos hechos para obtener reconocimientos económicos. Respecto del incumplimiento del contrato, no se acogieron las pretensiones de la parte demandante –contratistapero si las pretensiones planteadas por FONADE en la demanda de reconvención, por cuanto se encontró plenamente demostrado

que hubo incumplimiento de la unión temporal C&C Órbita Futbol, porque a la fecha final de ejecución del contrato (incluidas las prórrogas) estaban inconclusas las obras y no todas fueron recibidas por la interventoría, es más, se probó que fue seguros Colpatria S.A., quien como garante del contrato asumió la terminación de las obras faltantes. Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la parte actora al pago de la cláusula penal pecuniaria, cuyo monto es del 10% del valor total del contrato. Sobre el no enriquecimiento sin causa como título subsidiario de imputación alegado por la unión temporal, encontró el Tribunal que no se configuraban los requisitos para la aplicación de dicho principio, toda vez que no se estaba en presencia de un enriquecimiento de FONADE. Finalmente, el a quo realizó la liquidación del contrato de acuerdo con lo probado en el proceso y dando valor probatorio a los dictámenes periciales rendidos por los peritos Nicholson Carlson Cordell y Vicente Fernández.

5. Recurso de apelación El 17 de abril de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 768 a 777, c. ppal.), en el que solicitó que se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a lo pretendido.

En la alzada, insistió en el incumplimiento del contrato por parte de FONADE, pues era un contrasentido que en la sentencia impugnada se reconociera que hubo incumplimiento por parte de la referida entidad (cuando entregó algunos estudios meses después de firmada el acta de inicio), pero que no influyó de

manera grave en la ejecución del contrato. Reprochó la clara violación del principio de planeación que debe regir en los contratos, puesto que la entrega incompleta de la información por parte de la entidad pública no se subsanó con las prórrogas del contrato, las cuales constituían una consecuencia negativa del incumplimiento de la parte demandada. Sobre la cláusula penal pecuniaria, indicó que no se encontró probado que la no entrega de las obras en el plazo convenido se produjera por negligencia del contratista, y en ese sentido no procedía la aplicación de la cláusula penal. Pero, de confirmarse en esta instancia su procedencia, solicitó que la misma fuera tazada proporcionalmente al bajo incumplimiento endilgado. Finalmente, se refirió a la fuerte ola invernal y a las dificultades para el transporte de materiales, como unos hechos que afectaron gravemente la correcta ejecución del contrato y que dieron pie a las prórrogas que se realizaron.

6. Actuación procesal en segunda instancia El recurso de alzada fue admitido mediante auto de 21 de julio de 20159, y el día 18 de agosto de la misma anualidad10, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días.

El apoderado de la parte demandada, por medio de memorial de 22 de septiembre de 201511, alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante guardó silencio. 6.1. Concepto del Ministerio público El señor Agente del Ministerio Público presentó concepto No. 189 el día 6 de octubre de 201512, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia

por cuanto consideró que el principio de planeación si fue cumplido por FONADE, toda vez que contaba con los estudios y diseños elaborados por la sociedad Colombiana de Arquitectos que constituían soporte técnico de viabilidad de la obra. Con relación a al incumplimiento del contrato, aseguró que existían los elementos probatorios suficientes para afirmar que la unión temporal demandante incumplió el contrato, y en ese caso procedía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos en que lo realizó el Tribunal de primera instancia. 9 Folio 795 del cuaderno principal. 10 Folio 797 del cuaderno principal. 11 Folios 799 a 872 Ib. 12 Fls.874-894 C.P En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. Alcance del principio de planeación en la contratación estatal; 2. El incumplimiento contractual; 3. El principio de buena fe contractual; 4. La pretensión por desequilibrio económico del contrato; 4.1. La necesidad de prueba idónea del vínculo ente la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato; 4.2. Oportunidad

de las reclamaciones en materia contractua