CE-SECCION TERCERA-88001-23-31-000-2011-00023-01(45298)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos cuando no hay acuerdo en la liquidación del contrato / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – La sola suspensión del contrato no indica por si sola efectos indemnizables / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Si por la suspensión u otra modificación hay afectación económica, se debe dejar constancia / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – El contratista no puede desconocer sus propios actos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratorios SÍNTESIS DEL CASO: El consorcio San Andrés 2007 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo suscribieron un contrato de obra. Durante la ejecución se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de las obligaciones tal como fueron pactadas y ello produjo diversos perjuicios al contratista.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Como en el presente asunto funge como parte el Fondo Nacional de Proyectos de

Desarrollo, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir la liquidación y el incumplimiento del contrato, es la de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos cuando no hay acuerdo en la liquidación del contrato El 13 de enero de 2009, las partes dieron por terminado el contrato –que estaba sometido al derecho privado– (fl. 111-112, c. pruebas 2). Desde el día siguiente, la entidad contaba con cuatro meses para verificar si existían obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes y con base en ese análisis se podría liquidar el contrato de común acuerdo. Si bien hay un proyecto de acta de liquidación bilateral que contenía obligaciones pendientes (fl. 110-115, c. ppal.), lo cierto es que el demandante nunca estuvo de acuerdo con el balance propuesto por su contraparte, pues le reclamó varios rubros no incluidos en el proyecto de

liquidación (fl. 116-123, c. pruebas 1). En consecuencia, para efectos del cómputo de la caducidad, a falta de acuerdo sobre el balance final, la obligación de liquidar el contrato se incumplió al cabo de los cuatro meses pactados por las partes, los cuales corrieron desde el 14 de enero–día siguiente a la terminación del contrato– hasta el 14 de mayo de 2009. Por manera que la demanda promovida el 5 de abril de 2011 (fl. 5, c. ppal.), lo fue dentro de la oportunidad de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar de que trata el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, máxime cuando el término de caducidad estuvo suspendido entre el 10 diciembre de 2010 y el 28 de enero de 2011, por motivo del trámite conciliatorio adelantado entre las partes. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – La sola suspensión del contrato no indica por si sola efectos indemnizables / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Si por la suspensión u otra modificación hay afectación económica, se debe dejar consignado en acta / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – El contratista no puede desconocer sus propios actos [L]as solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante. La Sala advierte que las suspensiones se pactaron de mutuo acuerdo, sin que ninguna de las partes indicara que ello impactaba negativamente sus intereses económicos. Al respecto, las partes acordaron en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda que el contratista debía

expresamente manifestar si las modificaciones contractuales afectaban sus intereses, pues de lo contrario se estaría a lo pactado. El demandante guardó silencio en esa oportunidad, por lo que no podía desconocer sus propios actos al pasar por alto la estipulación contractual que lo obligaba a expresarse en algún sentido. En consecuencia, el contratista desatendió la obligación contractual de indicar los efectos económicos que las actas le suponían. Por tanto, la omisión del contratista es suficiente para rechazar cualquier tipo de reclamación por la suspensión del contrato. Vale aclarar que dicha estipulación no significaba de ninguna manera la renuncia por antemano a reclamar, sino que se erigió en un trámite contractual para poder hacerlo. En ese orden, el demandante requirió los costos asociados al pago de los honorarios y salarios del personal encargado de llevar a cabo la obra, servicio de vigilancia y celaduría, alquiler de maquinaria y costos de telefonía celular. El tribunal reconoció esos rubros y los fijó en gastos de administración por valor de $550.324.662,04. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado para excluir este monto. ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Definición / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Diferencia con pago anticipado / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El incumplimiento del pago causa intereses moratorios [S]e tiene que el anticipo en algún momento fue considerado por la jurisprudencia de esta Corporación como una financiación que le otorgaba la entidad estatal contratante a su contratista. En esa medida, se trataba de un dinero que nunca

salía de la esfera del dominio de la primera y, por lo mismo, se consideró que la mora en su entrega no daba derecho a reclamar intereses moratorios. Por su parte, el pago anticipado, decía el Consejo de Estado, a diferencia del anticipo, sí salía de la esfera de la entidad estatal y entraba a la del contratista. Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho más recientemente que no hay una diferencia fundamental entre ambas figuras, puesto que ellas constituyen una forma de pago de la remuneración. En consecuencia, el incumplimiento en su pago da lugar al reconocimiento de intereses moratorios. Sin embargo, como lo indicó el apelante, el tribunal dejó de sumar los intereses producidos a favor del demandante. En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta este rubro, pero deberá recalcularlo y no negarlo como lo solicitó el demandado, pues como se verá el reclamo de intereses moratorios no requiere de prueba concreta. ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratorios [L]o cierto es que la entidad fraccionó el pago del anticipo y ello generó intereses de mora a favor del contratista, sin que tuviese que acreditar perjuicios adicionales como lo aseguró el demandado. Así, ante la falta de prueba sobre la fecha inicial de mora y para efectos de liquidar los intereses derivados del fraccionamiento del anticipo, se tomará como fecha inicial el 8 de febrero de 2008, pues ese día se hizo el primer abono, cuando, en vez de ello, debió pagarse la totalidad del anticipo, por lo que se configuró el incumplimiento causante de la mora.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Por fraccionamiento del pago del anticipo Precisado todo lo anterior, la Sala advierte el contratista se hizo acreedor de $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11, $12.078.075 por intereses de mora derivados del fraccionamiento del anticipo, $149.265.780 por estudios técnicos y $180.506.489 por utilidad dejada de percibir, para un total de $866.485.369. A su turno, la entidad se hizo acreedora de $551.209.133 por anticipo no amortizado. En consecuencia, una vez compensadas las deudas, hay un saldo a favor del contratista $315.276.236 que debe asumir la entidad. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia [C]omo la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 88001-23-31-000-2011-00023-01(45298)

Actor: CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Perjuicios derivados de la suspensión del contrato. Reintegro del anticipo no amortizado. Intereses moratorios por desembolso inoportuno del

anticipo. Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala dual1 procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 26 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 194-225, c. ppal.). SÍNTESIS El consorcio San Andrés 2007 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo suscribieron un contrato de obra. Durante la ejecución se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de las obligaciones tal como fueron pactadas y ello produjo diversos perjuicios al contratista.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 5 de abril de 2011 (fl. 5, c. ppal.), el consorcio San Andrés 2007, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) –hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)– (fl. 524, c. ppal.). 1 El 29 de agosto de 2019, el consejero Alberto Montaña Plata manifestó estar incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil por su relación de amistad con el apoderado de la parte demandada. Por ello, el 29 de octubre de 2019, se le aceptó el impedimento y fue separado del conocimiento del presente asunto. 1.1. Las pretensiones

2. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl.

5-6, c. ppal.):

1. Declarar que la empresa industrial y comercial del estado denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) incumplió el contrato administrativo n.º 2072025 cuyo objeto era “la demolición del inmueble existente y la reconstrucción del edificio de la biblioteca del Banco de la República en la ciudad de San Andrés Islas”, originado dentro del proceso n.º IPG 2040-195041.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar la liquidación y condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) a pagar al consorcio San Andrés 2007, la suma de $3.848.447.049 (tres mil ochocientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y siete mil cuarenta y nueve pesos), debidamente indexada.

3. Que se dé cumplimiento en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, solicito que la anterior condena sea indexada, y a partir de su ejecutoria genere intereses de mora como lo ordena la ley, todo de conformidad con los siguientes hechos. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 6-12, c. ppal.): 3.1. El 26 de noviembre de 2007, las partes suscribieron el contrato n.º 2072025, por valor de $4.512.662.228,72, cuyo objeto era la demolición y posterior construcción de la biblioteca del Banco de la República. Ahí, las partes acordaron la entrega del 30% del valor del contrato como anticipo,

esto es, un contado de $1.353.798.688, pero la entidad fraccionó el desembolso en tres pagos. 3.2. En el curso de la demolición, se detectaron elementos no previstos en el contrato, como una capa de aislamiento térmico, un muro reforzado de seguridad, una capa de humedad y unas sobreplacas. Situación que obligó al contratista, previa aprobación de la entidad, a ejecutar obras adicionales y modificar los estudios técnicos. 3.3. En la etapa de construcción, se detectó que la zapata n.º 15 no serviría para sostener la nueva edificación, como lo indicaban los diseños proporcionados por la entidad. 3.4. El 12 de septiembre de 2008, las partes decidieron suspender la ejecución del contrato, hasta tanto la entidad remediara todo lo relacionado con la zapata n.º 15, pero nunca solucionó el impase. 3.5. El 7 de octubre de 2008, el contratista presentó la factura n.º 11 para cobrar el valor contenido en el acta de recibo parcial de obra n.º 3, pero la entidad solo pagó parte de esa deuda. 3.6. El 13 de enero de 2009, las partes suscribieron acta de terminación anticipada del contrato. 3.7. El 19 y 20 de mayo de 2009, el contratista reintegró $168.431.921,27 a FONADE por concepto de anticipo no amortizado. 3.8. El 3 de junio de 2009, el contratista entregó una propuesta de acta de liquidación a la entidad, que incluía los siguientes rubros, que corresponden a los reclamados en la demanda: (i) perjuicios por la suspensión del

contrato, (ii) el saldo insoluto de la factura n.º 11 y (iii) otros gastos, entre los que reclamó: gastos financieros –perjuicios derivados del fraccionamiento del anticipo–, gastos por legalización –montos que desembolsó el contratista para poder suscribir el contrato, como costo de los pliegos y pólizas de cumplimiento, etc.–, el valor de los estudios técnicos, la utilidad dejada de percibir y demás perjuicios por el incumplimiento del contrato – tales como la aplicación de cláusula penal pecuniaria y perjuicios por no contar con la certificación de experiencia, etc.–. Además, ahí se reconoció que debía reintegrarse el anticipo no amortizado. 3.8.1. Sin embargo, FONADE desestimó esa liquidación pues consideró que el valor del anticipo a reintegrar era mayor al ofrecido por el contratista, pues consideró que la entidad no debía costear los pagos efectuados con el anticipo a los proveedores del contratista.

2. La contestación de la demanda

4. El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (fl. 36-76, c. ppal.) propuso las excepciones de: (i) “renuncia del derecho a reclamar”, toda vez que en la carta de presentación de la propuesta, el demandante renunció expresamente a toda reclamación relacionada con el contrato; (ii) “prohibición de ir contra los actos propios”, dado que en la etapa precontractual, el actor aseguró en múltiples oportunidades que FONADE le facilitó toda la información, estudios, planos y diseños, por lo que no podían formularse pretensiones económicas relacionadas con la falta de entrega de

esa documentación; (iii) “asunción de todos los riesgos contractuales por parte del consorcio San Andrés 2007”, comoquiera que en la carta de presentación de la propuesta, el accionante manifestó que asumía todos los riesgos de la ejecución contractual; (iv) “no manifestación de la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato”, en tanto en el acta de suspensión del contrato, el demandante guardó silencio sobre los perjuicios que ahora reclama; (v) “ausencia de representación”, ya que ninguna cláusula autorizaba al demandante para actuar como representante de la entidad y gastar el anticipo en su nombre, por el contrario cuando el contratista invierte el anticipo lo hace bajo su propio riesgo y por ello responde ante cualquier mala destinación de este; (vi) “ausencia de valor probatorio de los documentos allegados por la parte demandante”, pues las actas de seguimiento n.º 28, 30 y 31, de terminación del contrato y de liquidación del contrato no fueron suscritas por el funcionario competente para ello; (vii) “desproporción de los perjuicios estimados en la demanda”, toda vez que el actor no explicó el origen de los cuantiosos perjuicios reclamados y menos lo acreditó en debida forma y (viii) “ausencia o inexistencia de intereses”, dado que los derechos pecuniarios que pretende el contratista solo existirían a partir de la sentencia que los declare procedentes.

II. SENTENCIA APELADA

5. El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Precisó que no operó la caducidad, dado que la demanda podía presentarse hasta el 5 de julio de 2011 y se promovió el 5 de abril de ese año. Seguidamente,

aseguró que el resto de las excepciones quedarían resueltas con el fondo del asunto. 5.1. Advirtió que la entidad faltó a su deber de planeación, lo que produjo, a más del inoportuno desembolso del anticipo, todos los contratiempos señalados por el contratista en las etapas de demolición y construcción, por lo que debía pagar los siguientes perjuicios, previa deducción del anticipo no amortizado por el contratista, así: 5.1.1. En relación con el anticipo, el tribunal precisó que FONADE debía pagar $223.013.513 y, a su vez, que el contratista debía reintegrar $539.038.961,82, por concepto de anticipo no amortizado. Para arribar a esa conclusión, el tribunal expuso la siguiente argumentación (fl. 221-222, c. ppal.): En lo referente al quantum que se debe determinar en cada uno de los rubros solicitados, ha de verificarse el valor total de la obra, el anticipo entregado y lo ejecutado del contrato, así como el margen de provecho justo y la posible ganancia correspondiente a la suma restante no ejecutada del contrato tal como se entra a estimar: VALOR DEL CONTRATO DE OBRA Tal como se evidencia en el contrato de obra n.º 2072025, suscrito entre FONADE y el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007, el valor de la obra se estimó por $4.512.662.229. ANTICIPO En la cláusula cuarta del citado negocio jurídico se determinó el 30% del valor del contrato. Valor anticipo $1.353.798.668,00 Valor anticipo amortizado $634.157.640,10 Total anticipo no amortizado $719.641.048,52

Gastos impuesto de guerra (5%) y sanciones e incumplimiento contrato proveedores. Impuesto de guerra $67.689.933,43 Josefs Concretes $93.100.000,00

CODIACERO $10.140.000,00

MELCO Colombia $16.653.800,00 Repuestos MELCO $9.587.200,00 Inversiones Gómez $7.000.000,00 Total $204.170.933,43 Más recaudos proveedores Josefs Concretes $71.455.668,00

CODIACERO $107.545.120,00

Inversiones Gómez $13.000.000,00 Total $192.000.788,00 Total anticipo no amortizado $719.641.048,52, menos impuesto de guerra (5%) y sanciones e incumplimiento contrato proveedores $204.170.933,43, menos devolución remanente anticipo $168.431.921,27, más recaudos $192.000.788,00. Total anticipo a devolver $539.038.961,82. Dentro de los elementos que conforman el acervo probatorio se encuentra claramente demostrado que en la cláusula cuarta y quinta del contrato se pactó un “anticipo” que ascendía al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, porcentaje acerca del cual la entidad demandada, conforme al cumplimiento de obligaciones previas por parte del contratista, no entregó en la medida del desarrollo de las mencionadas obligaciones. Es por ello, que la forma como actuó FONADE constituye una violación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala, se accederá a lo pretendido como perjuicio por el fraccionamiento

del anticipo del contrato, habida consideración, como quedó anotado, dentro del material probatorio arrimado al expediente que la forma como se dio su desembolso causó al consorcio, dificultad para la ejecución del contrato. Por lo que el valor de $223.013.513, también será reconocido a favor del contratista. 5.1.2. Frente a los perjuicios económicos reclamados por el contratista, el tribunal indicó que FONADE debía: $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11; $180.506.489,16 por utilidad dejada de percibir; $550.324.662,04 por administración y $149.265.780 por diseños estructurales, todo bajo el siguiente razonamiento (fl. 222-223, c. ppal.): Conforme a las pruebas documentales arrimadas al expediente se tiene: Valor del contrato $4.512.662.229 Valor ejecutado $2.113.858.800 Valor por ejecutar $2.398.803.429 Del material probatorio, encuentra la Sala que aun cuando, el valor ejecutado del contrato asciende a la suma de $2.113.858.800, dicho monto no fue desembolsado en su totalidad por FONADE al contratista, conforme pasa a explicarse: Entre otros documentos se tiene el oficio con radicación n.º 20092320157661 del 25 de junio de 2009, mediante el cual FONADE aclara al consorcio demandante que el valor total de la factura n.º 11 luego de amortización, impuestos y retenciones es por la suma de $1.095.029.798, del cual tan solo la entidad desembolsó al contratista la suma de $500.000.000, quedando

pendiente un saldo a favor del consorcio San Andrés 2007, por valor de $524.635.025, cifra que será reconocida en esta acción como perjuicio al demandante, por cuanto está demostrado que parte del valor ejecutado fue invertido por este. La Sala, con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado, considera que la indemnización integral del perjuicio que se deriva del incumplimiento del contrato objeto de litis, está definido a partir de la utilidad proyectada en su propuesta. En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U). Tenemos entonces que los perjuicios causados al contratista por suspensión y terminación unilateral del contrato se encuentran claramente definidos en los siguientes rubros del contrato objeto de esta acción así: Saldo factura n.º 11 $524.635.025,00 Utilidad dejada de percibir $180.506.489,16 Administración $550.324.662,04 Total $1.255.466.176,20 Ahora bien, teniendo en cuenta lo consignado en el acta de seguimiento n.º 28, en cuanto “la Interventoría aclara que los diseños estructurales fueron

ajustados por el contratista por solicitud expresa de FONADE, dichos planos se encuentran aprobados y firmados por el diseñador”, la Sala reconocerá el valor reclamado como gastos en que incurrió el contratista por concepto de estudios técnicos cuyo valor asciende a la suma de $149.265.780. Total perjuicios $1.255.466.176,20 Estudios técnicos $149.265.780,00 Menos total anticipo a devolver $539.038.961,82 Total perjuicios a reconocer $865.692.944,38 5.2. Así las cosas, concluyó que el FONADE debía al contratista $1.404.731.956,20, pero a ello debía restársele el anticipo no amortizado de $539.038.961,82, para un total de $865.692.944,38. Dicha suma la actualizó desde el 12 de septiembre de 2008, cuando se suspendió la ejecución del contrato, hasta el 26 de abril de 2012, fecha de su sentencia, para un total de $1.412.446.382,93. La parte resolutiva es del siguiente tenor (fl. 224-225, c. ppal.): Primero: DENEGAR las excepciones propuestas por el Fondo Financiero de Proyectos (sic) (FONADE) denominadas: “i) excepción de renuncia del derecho a reclamar; ii) excepción de prohibición de ir contra los actos propios; iii) excepción de asunción de todos los riesgos contractuales por parte del Consorcio San Andrés 2007; iv) excepción de no manifestación de la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato; v) excepción de ausencia de representación; vi) excepción de ausencia de valor

probatorio de los documentos allegados por la parte demandante; vii) excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda; viii) excepción de ausencia o inexistencia de intereses”. Acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo: DECLÁRASE la responsabilidad del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), de la terminación e incumplimiento del contrato de obra n.º 2072025 del 26 de noviembre de 2007, dentro del convenio n.º 195041, celebrado con el consorcio San Andrés 2007, para la demolición y reconstrucción de la biblioteca del Banco de la República en la

Isla de San Andrés.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a FONADE a pagar por concepto de perjuicios materiales al consorcio San Andrés 2007, la suma de mil cuatrocientos doce millones cuatrocientos cuarenta y seis mil trescientos ochenta y dos (sic) con noventa y tres centavos M.L.

($1.412.446.382,93).

Cuarto: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. Los recursos de apelación

6. Inconforme con la decisión de primera instancia, el consorcio San Andrés 2007 presentó recurso de apelación (fl. 235-240, c. ppal.). Aseguró que el tribunal olvidó incluir los $223.013.513 por fraccionamiento del anticipo en la sumatoria de la condena. Además, el tribunal no podía, de un lado, declarar la responsabilidad contractual del accionado y, de otro lado, omitir el

reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria, prevista en el contrato por el 10% de su valor total, esto es, $451.266.222,90. En consecuencia, la condena debía incluir esos montos.

7. A su vez, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo promovió recurso de apelación (fl. 241-327, c. ppal.). Indicó que el tribunal no consideró que por disposición del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el contrato se regía por el derecho privado. 7.1. El tribunal no tuvo en cuenta que el contratista firmó el acta de suspensión sin reserva alguna, por lo que ningún perjuicio podía reclamar por ese hecho, ya que las partes acordaron en la cláusula segunda que era necesario indicar si la suspensión afectaba sus intereses. 7.2. Además, las partes acordaron que el contratista invertiría el anticipo por su cuenta y riesgo y de conformidad con el plan de inversiones, por lo que el tribunal erró cuando descontó montos que no se amortizaron en debida forma. En todo caso, debió acreditar los perjuicios que a su juicio le produjo el fraccionamiento del anticipo.

2. Los alegatos de conclusión

8. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (fl. 368-460, c. ppal.) reprodujo las razones expuestas en su recurso de apelación.

9. El agente del Ministerio Público (fl. 462-474, c. ppal.) señaló que la entidad desatendió sus deberes de planeación y a la postre ello se tradujo en la

suspensión y terminación del contrato, por lo que el contratista debía ser reparado por las razones expuestas por el tribunal, a quien le faltó sumar el valor de los perjuicios por fraccionamiento del anticipo. En consecuencia, solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia para adicionar el valor omitido2. 2 El consorcio San Andrés 2007 guardó silencio en esta oportunidad procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los presupuestos procesales 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente

10. Como en el presente asunto funge como parte el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos3.

11. De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir la liquidación y el incumplimiento del contrato, es la de controversias contractuales. 1.2. La legitimación en la causa

12. Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial. 1.3. La caducidad de la acción

13. El 13 de enero de 2009, las partes dieron por terminado el contrato –que estaba sometido al derecho privado– (fl. 111-112, c. pruebas 2). Desde el día

siguiente, la entidad contaba con cuatro meses para verificar si existían 3 La cuantía del proceso asciende a $3.848.447.049, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la demanda (fl. 22, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes y con base en ese análisis se podría liquidar el contrato de común acuerdo4. 13.1. Si bien hay un proyecto de acta de liquidación bilateral que contenía obligaciones pendientes (fl. 110-115, c. ppal.), lo cierto es que el demandante nunca estuvo de acuerdo con el balance propuesto por su contraparte, pues le reclamó varios rubros no incluidos en el proyecto de liquidación (fl. 116123, c. pruebas 1). 13.2. En consecuencia, para efectos del cómputo de la caducidad, a falta de acuerdo sobre el balance final, la obligación de liquidar el contrato se incumplió al cabo de los cuatro meses pactados por las partes, los cuales corrieron desde el 14 de enero–día siguiente a la terminación del contrato– hasta el 14 de mayo de 2009. 13.3. Por manera que la demanda promovida el 5 de abril de 2011 (fl. 5, c. ppal.), lo fue dentro de la oportunidad de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar de que trata el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, máxime cuando el 4 En punto a la liquidación,