CE-SECCION TERCERA-88001-23-33-000-2015-00047-01(58936)-2017

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - No probada / FALTA DE JURISDICCÓN EN CONTROVERSIAS SOBRE CONTRATOS CON CLÁUSULA COMPROMISORIA / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - No tiene competencia en conflictos derivados del uso de cláusulas excepcionales [L]as partes del contrato de concesión 7000002 - OK del 10 de enero de 2007, cuyo objeto era la administración, operación, explotación comercial, inversión, modernización y mantenimiento de cada uno de los aeropuertos de San Andrés y Providencia, suscribieron un pacto arbitral en la cláusula 67 del referido negocio, en virtud del cual se obligaron a someter las diferencias de la relación contractual a la decisión de árbitros designados para tal fin. (…) los árbitros pueden conocer sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en la relación contractual que sean de carácter particular y de contenido económico, siempre que no hayan sido dictados en ejercicio de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. (…) a través de la [Resolución] 833 de 2014, la ANI, en uso de sus facultades legales y “en particular de las previstas en el Artículo 4 Numeral 1, Artículo 14 Numeral 1, todos de la Ley 80 de 1993, y en el Artículo 4 Numeral 11 y el Artículo 11 Numeral 8 del Decreto 4165 de 2011” (se resalta), terminó unilateralmente el contrato de concesión 7000002 – OK de 2007 y, mediante la 1216 de 2014, resolvió el recurso de reposición interpuesto por

CASYP S.A. contra aquella otra, es decir, contra la resolución 833 de 2014 , razón por la cual no se comparte el argumento esgrimido por la recurrente en el sentido de advertir que este proceso puede ser conocido por la justicia arbitral; en efecto, como se ve, resulta evidente que los actos enjuiciados fueron expedidos en ejercicio de una de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a saber, la de terminación unilateral del contrato, lo cual constituye, como se manifestó anteriormente, una de las limitaciones que tienen los árbitros para conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14.1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4.1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4.11 / DECRETO 4164 DE 2011 - ARTÍCULO 11.8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 88001-23-33-000-2015-00047-01(58936)

Actor: CASYP S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto

del 17 de febrero del presente año, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A., mediante el cual se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 3 de septiembre de 2015, la Concesión Aeropuerto de San Andrés y Providencia S.A. en liquidación –CASYP S.A.– presentó demanda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas

(se transcribe como obra en el texto original): “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 833 del 20 de junio de 2014 y 1216 del 10 de septiembre de 2014 proferidas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. “SEGUNDA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión PRIMERA, se declare que no hay lugar al pago de la cláusula penal impuesta por medio de las Resoluciones Nos. 833 del 20 de junio de 2014 y 1216 del 10 de septiembre de 2014. “TERCERA.- Que se declare que la terminación unilateral y anticipada del Contrato, realizada por la ANI mediante las Resoluciones 833 y 1216 de 2014 carece de justa causa, es contraria a derecho, y causó perjuicios a CASYP en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. “CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión CUARTA,

se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, a pagar a favor de CASYP la suma de la $34,217’523,973, o la que resulte probada en el proceso, debidamente actualizada por los siguientes conceptos: “(…) “QUINTA.- Que se practique la liquidación judicial del contrato, teniendo en cuenta todas las sumas que causen a favor de CASYP, y a cargo de la parte demandada con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato, incluyendo el valor de las indemnizaciones a que haya lugar. “SEXTA.- Que se realice la correspondiente actualización monetaria respecto de todas las condenas impuestas por el Honorable Tribunal. “SÉPTIMA.- Que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI pague las costas y gastos del proceso”1. 1.2. Excepción previa 1 Folios 3 y 4 del cuaderno 1. Admitida la demanda2 y notificada en debida forma, fue contestada por la Agencia Nacional de Infraestuctura, que propuso la excepción de “falta de jurisdicción del Tribunal Contencioso (sic) Administrativo”, al considerar que la autoridad competente para conocer de este litigio es un tribunal de arbitramento, toda vez que “el contrato de concesión No. 7000002-OK-2007 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Aeropuerto de San Andrés y Providencia CASYP S.A. – ley para las partes– tiene CLÁUSULA COMPROMISORIA”3, en la cual se dispuso que “cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar

mediante arreglo directo o conciliación será dirimida por un Tribunal de Arbitramento”4 (negrillas y subrayado del texto original). Añadió, asimismo, que el acto administrativo cuestionado, esto es, el de la terminación unilateral del contrato, se profirió “con ocasión del ejercicio de facultades netamente contractuales, mas (sic) no de facultades excepcionales o exorbitantes”5, razón por la cual no se trata de alguno de los actos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; por tanto, afirma, este asunto puede ser conocido por la justicia arbitral. 1.3. Auto apelado En la audiencia inicial, celebrada el 17 de febrero del año en curso, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró no probada la excepción de “falta de jurisdicción del Tribunal Contencioso (sic) Administrativo” propuesta por la ANI, al considerar que este asunto no puede ser conocido por la justicia arbitral, toda vez que el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 833 de 2014 fue expedida con sustento en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual consagra las potestades excepcionales que puede utilizar la administración, con el objeto de evitar la paralización o afectación de los servicios públicos que están a su cargo. Al respecto, precisó que el conocimiento de los actos expedidos con ocasión de dichas facultades es reservado a la jurisdicción estatal, pues estas potestades provienen de la Constitución y la ley y, por tanto, no son transigibles ni renunciables. 2 El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la demanda el 14 de octubre de

2015. 3 Folio 339 del cuaderno 1.

4 Ibídem. 5 Ibídem. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada presentó recurso de apelación, en el cual manifestó que en la demanda la parte actora formuló dos pretensiones: una que versa sobre la liquidación del contrato de concesión y otra que busca la declaratoria de nulidad de la resolución mediante la cual se declaró la terminación unilateral del contrato. Respecto de la última, indicó que ratifica los argumentos expuestos en un inicio, esto es, que la resolución de terminación del contrato se expidió con base en una facultad meramente contractual y, por tanto, se trata de un asunto transigible, que puede ser conocido por la justicia arbitral. Sobre la solicitud de liquidación del contrato, señaló que este es un tópico que está plenamente cobijado por la cláusula arbitral y, por ende, no es dable apartarse de lo allí establecido, toda vez que el contrato es ley para las partes. Además, sostuvo que esta Corporación emitió una sentencia de unificación jurisprudencial en 2013, donde se modificó la posición que se tenía respecto a la renuncia tácita de la cláusula compromisoria y que, en virtud de ello, como en este asunto las partes no han convenido apartarse de lo acordado en el contrato, no es posible desconocer la voluntad de éstas de someter el presente litigio al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto

oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A.6 6 “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. 2.2. Caso concreto En el curso de la audiencia inicial, el Tribunal de primera instancia declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción formulada por la entidad demandada, toda vez que, afirmó, el presente asunto no puede ser conocido por la justicia arbitral, dado que el acto administrativo enjuiciado fue expedido por la ANI con fundamento en una de las potestades excepcionales (terminación unilateral del contrato) de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Dicho lo anterior, se advierte que, efectivamente, las partes del contrato de concesión 7000002 - OK del 10 de enero de 2007, cuyo objeto era la administración, operación,

explotación comercial, inversión, modernización y mantenimiento de cada uno de los aeropuertos de San Andrés y Providencia, suscribieron un pacto arbitral en la cláusula 67 del referido negocio, en virtud del cual se obligaron a someter las diferencias de la relación contractual a la decisión de árbitros7 designados para tal fin. Dicha cláusula dice lo siguiente (se trascribe como obra en el texto original): “CLAUSULA 67TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas …”. Sobre la competencia de los árbitros para decidir acerca de la legalidad de actos como la Resolución 833 de 2014, proferida por la Agencia Nacional de Infraestructura, por medio de la cual se terminó de forma anticipada el contrato de concesión 7000002 – OK de 2007 y de la Resolución 1216 de ese mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella otra, esta Sección, en sentencia del 10 de junio de 20098, moduló la tesis relacionada con el alcance del control judicial de los tribunales de arbitramento en torno a las controversias “Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de

procedibilidad. “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 7 Quienes están investidos transitoriamente de la función de administrar justicia (Artículo 116 de la Constitución Política). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 36.252. contractuales derivadas de actos administrativos, en atención a la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se hizo un estudio de exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993; al respecto, esta Corporación manifestó: “…concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado. “(…) “Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de

1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. “Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de ‘poderes excepcionales’–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto. “(…) “Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales

que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)”. De lo anterior se concluye que los árbitros pueden conocer sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en la relación contractual que sean de carácter particular y de contenido económico, siempre que no hayan sido dictados en ejercicio de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En el caso concreto, la parte demandada aduce que el presente asunto puede ser conocido por la justicia arbitral, comoquiera que en la demanda se solicitó la declaratoria de nulidad unos actos administrativos que no fueron proferidos con sustento en las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Pues bien, del contenido de las resoluciones cuestionadas se advierte que, a través de la 833 de 2014, la ANI, en uso de sus facultades legales y “en particular de las previstas en el Artículo 4 Numeral 1, Artículo 14 Numeral 1, todos de la Ley 80 de 1993, y en el Artículo 4 Numeral 11 y el Artículo 11 Numeral 8 del Decreto 4165 de 2011”9 (se resalta),

terminó unilateralmente el contrato de concesión 7000002 – OK de 2007 y, mediante la 1216 de 2014, resolvió el recurso de reposición interpuesto por CASYP S.A. contra aquella otra, es decir, contra la resolución 833 de 201410, razón por la cual no se comparte el argumento esgrimido por la recurrente en el sentido de advertir que este proceso puede ser conocido por la justicia arbitral; en efecto, como se ve, resulta evidente que los actos enjuiciados fueron expedidos en ejercicio de una de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a saber, la de terminación unilateral del contrato, lo cual constituye, como se manifestó anteriormente, una de las limitaciones que tienen los árbitros para conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales. En las anteriores circunstancias, resulta ineludible confirmar el proveído impugnado. Finalmente, es necesario señalar que aunque la pretensión de liquidación judicial del contrato sí puede ser conocida por la justicia arbitral, lo cierto es que ésta fue acumulada por la parte actora con la solicitud de nulidad de las resoluciones debatidas, razón por la cual debe tramitarse de forma conjunta con esta última, es decir, ante esta jurisdicción. En mérito de lo expuesto, se

III. R E S U E L V E: 9 Folios 19 a 24 del cuaderno de anexos de la demanda. 10 Folios 56 a 70 del cuaderno de anexos de la demanda.

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 17 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

C7+6anexos/ER