CE - Sentencia 05001233300020140206601 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021)

Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría

Demandados: Municipio de Envigado

Temas: Relación laboral. Trabajador de hecho

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2021 , por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Juan Rafael Molina Santamaría presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, en orden a que se declarara la nulidad del «oficio sin número ni fecha de elaboración», a través del cual el alcalde municipal de Envigado dio respuesta negativa a su solicitud de declaratoria de la existencia de una relación laboral de hecho por sus servicios

orden a que se declarara la nulidad del «oficio sin número ni fecha de elaboración», a través del cual el alcalde municipal de Envigado dio respuesta negativa a su solicitud de declaratoria de la existencia de una relación laboral de hecho por sus servicios prestados desde el 27 de enero de 2000 «hasta la fecha de presentación de este libelo y hasta futuro» (sic) , y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella.

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021)

Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes ; ii) el reintegro al lugar de trabajo en la Casa de la Cultura Miguel Uribe Restrepo o «en otro cargo de igual categoría »; iii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como salarios, recargos nocturnos dominicales y festivos, descansos remunerados, dotación, auxilio de cesantías y sus intereses, vacaciones, auxilio de transporte y la prima servicios , «liquidados conforme al valor pagado a un celador vinculado laboralmente al municipio , mediante relación legal» (sic); iv) la realización de los aportes a la caja de compensación y a la seguridad social; v) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así como los intereses a los que hubiere lugar; vi) el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales; vii) la indexación de las sumas que resulten reconocidas; viii) el

como los intereses a los que hubiere lugar; vi) el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales; vii) la indexación de las sumas que resulten reconocidas; viii) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y ix) la condena en costas.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Con ocasión del contrato de arrendamiento celebrado entre el municipio de Envigado y Edilma de Jesús Mejía Valencia, desde el 27 de enero de 2000, Juan Rafael Molina Santamaría y su cónyuge [la arrendataria] comenzaron a residir en la vivienda contigua a la Casa de la Cultura del municipio de Envigado «Miguel Uribe Restrepo».

3.2. Desde aquel momento y «aun hasta la fecha de presentación de este libelo y hasta futuro» (sic), Juan Rafael Molina Santamaría no solo vivió en dicho lugar, sino que también empezó a trabajar en labores de celaduría y servicios generales para que la Casa de la Cultura permaneciera limpia, segura y adecuada para atender a sus visitantes.

3.3. Además, debía prestar las siguientes funciones: «-. Ejercer vigilancia día y noche, cuidando bienes muebles e inmuebles, para que no fuera asaltada o atracada, cumpliendo con los turnos de portería que se le asignaran, en coordinación con el director de la dependencia oficial. -. Custodiar el área o zona de las instalaciones de dicha dependencia, controlando la entrada y salida de personas y objetos. -. Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes. -. Cuidar y mantener en completo orden y aseo

dependencia oficial. -. Custodiar el área o zona de las instalaciones de dicha dependencia, controlando la entrada y salida de personas y objetos. -. Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes. -. Cuidar y mantener en completo orden y aseo toda la instalación, sábados y domingos y en épocas de vacaciones. -. Sacar a la calle los contenedores de basur a y una vez recogida, era su obligación proceder a su lavado y limpieza. -. Les correspondía y corresponde estar atentos cuando se realizaba alguna actividad lúdica, administrativa o cultural, poniendo a disposición y aseados los diferentes3

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría implementos. -. Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. -.

Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante el día y la noche e informar oportunamente sobre los mismos. -. Cumplir jornada laboral legalmente establecida. -. Informarse e informar de todas las actividades planeadas por la dependencia y brindar información veraz, oportuna y confirmada. -. Cumplir las demás funciones que le fueran asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo» (sic).

3.4. Durante toda la relación, las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, por sus servicios a la entidad no le fueron reconocidas.

3.5. Como contraprestación de sus servicios, la entidad le permitió habitar en la vivienda adjunta a la Casa de la Cultura pagando una suma irrisoria por concepto de alquiler.

3.6. Previo a la presentación de la demanda «un año atrás», la administración contrató

vivienda adjunta a la Casa de la Cultura pagando una suma irrisoria por concepto de alquiler.

3.6. Previo a la presentación de la demanda «un año atrás», la administración contrató los servicios de celaduría por medio de una «tercerizadora de seguridad» (sic), lo cual demuestra la necesidad de la labor.

3.7. El 29 de enero de 2014, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios a favor del municipio de Envigado y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto demandado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90, 122, 125, 209, 229 y 313 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo2; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1, 5, 6 y 8 el Decreto 3135 de 1968; 2 y 19 de la Ley 1042 de 1978, 40 del Decreto 1045 de 1978; las leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los decretos 1848 de 1969; 1295 y 1771 de 1994; 1530 de 1996; 1746 de 2000; 3667 de 2004 y 2581 de 2007.

5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3:

1994; 1530 de 1996; 1746 de 2000; 3667 de 2004 y 2581 de 2007.

5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3:

5.1. La entidad demandada vulneró el derecho constitucional a la igualdad, toda vez que para la prestación de los servicios de vigilancia cuenta con personal de planta cuyo salario oscila entre los 2 y 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, la gran diferencia es que, pese a cumplir similares funciones, aquellos

2 En lo que sigue CST. 3 Folios 3 al 26.4

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría reciben todas las prestaciones sociales y económicas de orden legal, mientras que «a los demandantes se les niega todo derecho» (sic).

5.2. La administración municipal desconoció las garantías y condiciones propias del «funcionario de hecho» (sic), pues se configuraron los elementos esenciales previstos por el artículo 23 del CST para que la existencia de un contrato de trabajo.

5.3. El contrato laboral celebrado entre las partes corresponde a uno verbal a término indefinido, pues inició desde la entrega del inmueble y «aun hasta la fecha de presentación del libelo y hasta futuro» (sic)

5.4. Pese a no existir actos de vinculación y nombramiento , se ejerció el cargo en condiciones de aprobación y aquiescencia de la entidad, por cuanto por un espacio de más de 10 años la administración municipal no nombró ni contrat ó servicio de vigilancia o celaduría, lo cual «no es lógico ni jurídico que podían dejar a la deriva esta

condiciones de aprobación y aquiescencia de la entidad, por cuanto por un espacio de más de 10 años la administración municipal no nombró ni contrat ó servicio de vigilancia o celaduría, lo cual «no es lógico ni jurídico que podían dejar a la deriva esta planta física y bienes que allí se guardan».

5.5. Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues pese a que prestó sus servicios de forma permanente, subordinada y dependiente, no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual.

1.2. Contestación de la demanda

6. El municipio de Envigado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos4:

6.1. El demandante nunca estuvo vinculado laboral ni contractualmente con la entidad.

6.2. Edilma de Jesús Mejía Valencia junto con su cónyuge, Juan Rafael Molina Santamaría, solo fungieron como arrendatarios de la vivienda adjunta a la Casa de la Cultura , ingresaron en dicha calidad y así se mantuvieron hasta cuando el municipio debió «demandarlos dentro de las causales por incumplimiento reiterado en el pago del canon de arrendamiento en las fechas estipuladas» (sic)

6.3. El único negocio jurídico suscrito entre las partes fue el de arrendamiento, razón por la cual el municipio nunca le impartió órdenes e instrucciones de naturaleza subordinada alguna, puesto que la entidad contaba con el personal suficiente para

4 Folios 83 al 102.5

por la cual el municipio nunca le impartió órdenes e instrucciones de naturaleza subordinada alguna, puesto que la entidad contaba con el personal suficiente para

4 Folios 83 al 102.5

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría ejecutar los servicios de aseo de la Casa de la Cultura y solo «cuando se sintió la necesidad por la seguridad de los bienes y personas se contrató los servicios especializados de vigilancia» (sic).

6.4. En condiciones normales no es posible que una persona pueda ejercer labores las 24 horas del día, los 7 días de la semana y los 365 días del año, pues «sobrepasa las capacidades de un ser humano, tanto mentales como físicas , teniendo en cuenta que no tienen formación, ni experiencia para ejercer labores de vigilancia que requiere el cargo, pues es claro que este tipo de contratos se deben desarrollar con personal especializado y capacitado para dicha actividad y debe ser prestado por una empresa que cuente con los permisos del Ministerio de Defensa y superintendencia respectiva» (sic).

6.5. La Casa de la Cultura del municipio cuenta con el servicio especializado de vigilancia a través de la empresa Miro, de acuerdo con la normatividad vigente.

6.6. El municipio siempre ha contado con el servicio de vigilancia y aseo para atender esas tareas en sus diferentes dependencias; sin embargo, si bien desde hace unos años no existían los niveles de seguridad que en la actualidad se reportan, lo cierto es que por la afluencia permanente de público se reforzó la seguridad con rondas de la Policía Nacional.

años no existían los niveles de seguridad que en la actualidad se reportan, lo cierto es que por la afluencia permanente de público se reforzó la seguridad con rondas de la Policía Nacional.

6.7. Por último, propuso las siguientes excepciones: i) falta de jurisdicción ; ii) inexistencia de relación laboral con el municipio; iii) carencia de objeto para demandar; iv) temeridad y mala fe del demandante; v) cobro de lo no debido; vi) enriquecimiento sin causa; y vii) la genérica.

1.3. La sentencia apelada

7. En sentencia del 16 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probada la existencia de un contrato que implicara una relación laboral o la configuración de aspectos estructurantes de una «función de hecho».

8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al

asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5:

8.1. Los elementos probatorios recaudados no dan cuenta de que el demandante hubiese servido al municipio de Envigado -Casa de la Cultura Miguel Uribe Restrepo-, en circunstancias que pudieran acreditarlo como un «funcionario de hecho» (sic), tales como i) el cumplimiento de un horario de trabajo; ii) el ejercicio de

5 Folios 222 al 231.6

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría funciones propias del cargo existente en la administración pública como si fuera un verdadero servidor, pero sin título; y iii) la subordinación y falta de autonomía en la prestación del servicio.

Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría funciones propias del cargo existente en la administración pública como si fuera un verdadero servidor, pero sin título; y iii) la subordinación y falta de autonomía en la prestación del servicio.

8.2. Si bien la testigo Suld Jazmín Molina Mejía (hija de los arrendatarios de la vivienda adjunta a la Casa de la Cultura ) manifestó que su padre era la única persona que ejercía labores de conserje en la institución, lo cierto es que , en su declaración también admitió que «en los últimos años la citada entidad territorial contrató el personal para ejercer tales funciones . Igualmente admite la existencia de una persona que se encargaba de oficios varios y de personal de vigilancia diferente al actor, además de que, a partir de cierto tiempo, se impidió el acceso del demandante a la casa de la cultura» (sic).

8.3. La declaración de Amparo Trujillo Galeano resultó poco ilustrativa respecto de las labores ejercidas por el demandante en la Casa de la Cultura , pues manifestó que no asistía periódicamente a la Casa de la Cultura y que tampoco le constaba el horario de trabajo ni el cumplimiento de órdenes e instrucciones.

8.4. En el interrogatorio de parte el demandante aceptó que para el sustento de él y el de su familia realizaba labores de construcción.

8.5. Los testigos presentados por la entidad territorial son coincidentes en la existencia de contratos para personal de vigilancia, aseo y jardinería, destacándose que desde hace más de 15 años «Doris Sánchez era la encargada del aseo del inmueble».

8.6. No se condenará en costas toda vez que la parte demandante durante todo el

que desde hace más de 15 años «Doris Sánchez era la encargada del aseo del inmueble».

8.6. No se condenará en costas toda vez que la parte demandante durante todo el trámite procesal actuó acorde con los parámetros legales vigentes.

1.4. El recurso de apelación

9. Juan Rafael Molina Santamaría apeló la sentencia de primera instancia , por lo

siguiente6:

9.1. El tribunal restó valor probatorio al contrato de arrendamiento de la vivienda adjunta a la Casa de la Cultura , máxime cuando de este es posible inferir la configuración de los elementos de la relación laboral. La prestación personal del servicio en atención a que el demandante fue quien realizó las labores de conserje; la remuneración, pues los cánones de arrendamiento fueron tan irrisorios que al finalizar el mes terminaba pagándose un mayor valor por los servicios públicos que

6 Folios 238 al 242.7

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría por ellos; y la subordinación, en tanto que el alcalde municipal «como primera autoridad le entregaba la subsede del municipio, por tanto era quien debía vigilar las funciones que este efectuaba» (sic).

9.2. Para la época en que se dieron los hechos que llevaron a la configuración de una relación laboral de hecho, los testigos presentados por el municipio no conocían de los contratos, de la relación de los «vivientes» con el municipio, de las funciones ejecutadas por estos y de las relaciones con quienes fueron directores de la Casa de la Cultura.

una relación laboral de hecho, los testigos presentados por el municipio no conocían de los contratos, de la relación de los «vivientes» con el municipio, de las funciones ejecutadas por estos y de las relaciones con quienes fueron directores de la Casa de la Cultura.

9.3. La administración hizo uso indebido del contrato de arrendamiento con el ánimo de desconocer los derechos laborales y prestacionales de aquellas personas que efectuaban las tareas de custodia y cuidado realizadas por el actor al servicio de una «institución oficial», toda vez que en lugar de crear o contratar los servicios de «vigilancia» celebró contratos de arrendamiento con personas de escasos recursos económicos a cambio de recibir de ellos los servicios de conserjería a título gratuito.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7.

1.6. Concepto del Ministerio Público

11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio8.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación 9, el problema jurídico consiste en determinar ¿si entre Juan Rafael Molina Santamaría y el municipio de Envigado se configuró una relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 27 de enero de 2000 y 30 de octubre de 2014 (fecha de presentación de la demanda10?

consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 27 de enero de 2000 y 30 de octubre de 2014 (fecha de presentación de la demanda10?

7 Así se dispuso en auto del 30 de agosto de 2021. Samai, índice 3. 8 Así se desprende del informe secretarial del 11 de diciembre de 2024. Samai, índice 38. 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 10 Según la constancia de radicación visible a folio 26.8

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021)

Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades

13. En virtud de los artículos 2511 y 5312 de la Constitución Política y el 127 del Código Sustantivo del Trabajo13, se han establecido derroteros que garantizan los derechos de los trabajadores por encima de las condiciones formales pactadas. El primero de ellos es el principio de la prima cía de la realidad sobre las formalidades, el cual se encuentra ligado al de la prevalencia del derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior. En segundo lugar, está la importancia otorgada a los elementos que hacen parte de la relación laboral, sobre la que se le da al vínculo contractual. En tercer lugar, en lo que puede constituir salario, que corresponde a todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

tercer lugar, en lo que puede constituir salario, que corresponde a todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

14. Lo anterior se aplica en los casos en los cuales se presenta el encubrimiento de relaciones laborales con el Estado, en ese contexto el juez estará sujeto a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos con el fin de identificar la existencia de la aludida relación laboral.

15. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994 manifestó:

«La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del

11 «El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». 12 «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para tran sigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad». 13 «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable , sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».9

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato» (resalta la Sala).

imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato» (resalta la Sala).

16. Así, cuando el artículo 53 constitucional garantiza unos mínimos fundamentales para los trabajadores y alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)14 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización15, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

17. Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales» 16 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

18. Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala

equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

18. Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales de una relación laboral, los cuales sintetiza de la siguiente

manera:

«ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor,

14 Aprobada el 11 de abril de 1919. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.10

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02066-01 (2387-2021) Demandante: Juan Rafael Molina Santamaría la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe

convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

19. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, cuandoquiera que se pretenda el reconocimiento de una relación laboral, en garantía del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

2.2.3. La relación laboral de hecho

20. Esta Sección ha advertido que esta figura se presenta «cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley» 17. En tal sentido, ha precisado que «si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, la Sala considera que una interpretación que le otorga esa garantía impone considerar que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal»18.

rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal»18.

21. De acuerdo con lo anterior, se ha acudido jurisprudencialmente al uso de 2 figuras: la del funcionario de hecho, que ocurre cuando los actos a través de los cuales un servidor estuvo vinculado en forma regular perdieron vigencia, y la del trabajador de hecho, que se presenta cuando una persona ejerce unas labores en forma irregular, esto es, no media nombramiento ni elección (según el tipo de cargo) ni cumple con los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario, pero lo hace con la anuencia de la administración.

22. En efecto, se acude a la figura del funcionario de hecho a partir de 2 situaciones:

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 85001 -23-31000-2005-00571-01 (1457-08) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de octubre de 2022, radicado 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.11

Radicado: 05001-23-33-000