CE - Sentencia 05001233300020170123401 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicado : 05001-23-33-000-2017-01234-01 (2380-2025) Demandante : Fernando Hincapié Agudelo Demandado : Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez

ESE.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Insubsistencia – cargo de libre nombramiento y remoción Decisión : Sentencia de segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la sentencia del Dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1.

1.1. Pretensiones.

El señor Fernando Hincapié Agudelo , por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , demandó la nulidad de la Resolución No. 383 del Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis ( 2016), mediante la cual, se lo declaró insubsistente del cargo de subgerente de procesos asistenciales , Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, el cual tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción.

declaró insubsistente del cargo de subgerente de procesos asistenciales , Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, el cual tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) ser reincorporado al cargo que ocupaba al momento de su retiro, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) se condene al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E. a pagarle los salarios, con todos los elementos que lo componen, todas las prestaciones sociales y el valor de los aportes a seguridad social , causados desde el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), hasta la fecha en que se produzca el reintegro, tomando como base, el cargo de Subgerente de Procesos Asistenciales y

1 Folios 697 a 708 Expediente físico, cuaderno No. 3.2

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(iii) que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

El señor Fernando Hincapié Agudelo estuvo vinculado mediante relación legal y reglamentaria, en condición de servidor público, al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., desde el Primero (1) de Marzo de Mil Novecientos Ochenta

reglamentaria, en condición de servidor público, al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., desde el Primero (1) de Marzo de Mil Novecientos Ochenta y Cuatro (1984) , hasta el Once (11) de Junio de Dos Mil Siete (2007), y desde el Diecinueve (19) de Junio de Dos Mil Siete (2007), hasta el Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), fecha en la que se emitió la Resolución No. 383 G, por medio de la cual, se declar ó la insubsistencia de su nombramiento, en el cargo de Subgerente de Procesos Asistenciales, código 090, posición 30000010, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, del nivel directivo.

Luego de relacionar varios nombramientos desde el año 198 4, manifestó que, fue nombrado en el cargo de subgerente de Procesos Asistenciales, mediante Resolución No 265 G del Ocho (8) de Julio de Dos Mil diez (2010), en atención a que el cargo se encontraba vacante, para lo cual , el Hospital General de Medellín, L uz Castro de Gutiérrez E.S.E. celebró convenio con la Universidad CES, para la realización de un proceso de selección para ocupar dicho cargo, respecto del cual, conforme a los resultados, y en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, ocupó el primer puesto de la lista de elegibles, posesionándose el Nueve (9) de Julio de Dos mil Diez (2010).

Expuso que, el gerente del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., se posesionó el Cuatro (4) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016) ; quien le solicit ó

Expuso que, el gerente del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., se posesionó el Cuatro (4) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016) ; quien le solicit ó verbalmente la renuncia al cargo de subgerente de Procesos Asistenciales, y al no presentarla, expidió la Resolución No. 383 G de Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), por medio de la cual, lo declaró insubsistent e; decisión comunicada el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), sin ser notificada.

La liquidación de sus salarios y prestaciones sociales, se extendió hasta el Quince (15) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), conforme se acredita con la Resolución No. 404 del 22 de agosto de 2016.

Inmediatamente, fue nombrada como subgerente de Procesos Asistenciales, mediante encargo, la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama, desde el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), cuyo cargo en el Hospital es el de directora de hospitalización.3

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Hasta la fecha de retiro, el demandante se desempeñó con idoneidad, eficacia, dedicación y responsabilidad, obteniendo altas calificaciones en las evaluaciones de su desempeño laboral y en los acuerdos de gestión celebrados y evaluados por los gerentes con quienes trabajó.

El demandante estuvo encargado en múltiples oportunidades de la gerencia del Hospital

desempeño laboral y en los acuerdos de gestión celebrados y evaluados por los gerentes con quienes trabajó.

El demandante estuvo encargado en múltiples oportunidades de la gerencia del Hospital General de Medellín y fue director de Ambulatorios y subgerente de Procesos Asistenciales. Tuvo una trayectoria en diferentes cargos en la institución , de más de treinta años de servicio público, con un notable desempeño.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas se citan en la demanda , la Ley 136 de 1994 en su artículo 91, numeral D; Ley 443 de 1998, artículos 1, 5 y 37; Decreto 1330 de 1998, artículo 1; Decreto ley 1569 de 1998, artículos 19 y 25 y Decreto Legislativo 2400 de 1968, en sus artículos 26 y 61. El actor alegó que, al acto administrativo demandado, vulnera el derecho fundamental al trabajo y al debido proceso, pues, se removió al actor, sin la observancia de las normas legales que regulan la función pública, las cuales , eran necesarias para la vinculación a los correspondientes cargos. Expresó que, el artículo 26 de Decreto 2400 de 1968, señala que, en la hoja de vida de un servidor público de libre nombramiento y remoción, se debe dejar constancia sobre los hechos y las causas que ocasionen su declaratoria de insubsistencia. Indicó que, el gerente del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., utilizó las facultades legales con fines distintos a los señalados por el legislador, ya que , el hecho de haber encarg ado por tiempos superiores a los legalmente permitidos a una

utilizó las facultades legales con fines distintos a los señalados por el legislador, ya que , el hecho de haber encarg ado por tiempos superiores a los legalmente permitidos a una servidora, para, al cabo de casi seis (6) meses, convocar a un concurso de méritos para proveer el cargo, evidencia la desviación de poder utilizada por el servidor, quien, declaró la insubsistencia, única y exclusivamente, para prescindir del demandante. Consideró que, la expedición del acto acusado no mejoró el servicio, pues, no se nombró en propiedad en el cargo, sino hasta pasados más de seis (6) meses, una vez se agotó un concurso de méritos, permaneciendo la doctora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama como encargada, por un término superior al legalmente permitido para ello, cuestión que en su criterio, desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado, ya que , la finalidad perseguida con la remoción de la demandante , fue contraria a la efectiva y adecuada prestación del servicio público.4

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2. Contestación de la demanda2

El Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E contestó la demanda mediante apoderada, oponiéndose a las pretensiones , enfatizando que, so pretexto a unas presuntas irregularidades, lo que se pretende es cuestionar la facultad discrecional del gerente y nominador del gerente de la institución, para conformar su equipo de trabajo y retirar del servicio a empleados de libre nombramiento y remoción, en pro de dicha reacomodación.

del gerente y nominador del gerente de la institución, para conformar su equipo de trabajo y retirar del servicio a empleados de libre nombramiento y remoción, en pro de dicha reacomodación.

Frente a los hechos de la demanda, enfatizó que, la insubsistencia del nombramiento del demandante, fue comunicada por el medio más eficaz, mediante memorando recibido por el funcionario el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), por lo que no es cierto que no haya sido notificado.

Adujo adicionalmente que, aunque el gerente de la época no solicitó formalmente la renuncia del demandante, sí le manifestó su interés de contar con personal de confianza en su equipo más cercano, y sin existir reproche sobre el desempeño profesional, este no cumplía tal criterio.

Arguyó que, si en gracia de discusión se aceptara que la comunicación efectuada, no tiene efectos de notificación, lo cierto es que , existió una notificación por conducta concluyente, a partir de las actuaciones posteriores, desplegadas por el demandante, entre las que se aduce la notificación efectuada el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016).

Enfatizó que, más allá del juicio de idoneidad del demandante, el asunto versa sobre la discrecionalidad del nominador; aclarando que, el hecho que el cargo sea provisto por concurso de méritos, no varía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, ni cercena la posibilidad del nominador, de nombrar y remover de dichos empleos.

Entre tanto, manifestó que, el nombramiento en encargo de la sucesora del demandante,

concurso de méritos, no varía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, ni cercena la posibilidad del nominador, de nombrar y remover de dichos empleos.

Entre tanto, manifestó que, el nombramiento en encargo de la sucesora del demandante, no evidencia una desviación de poder, sino, el ejercicio legítimo de la facultad nominadora del gerente.

Propuso como excepciones, las de falta de estabilidad en el cargo, en razón de su naturaleza y del requisito fundamental de la confianza, ausencia de desviación de poder y ausencia de falsa motivación.

2 Expediente físico, cuaderno 3, folios 734 a 739 y 740 a 744.5

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3. Sentencia de primera instancia3

El Tribunal Administrativo de Antioquia, el Dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025), profirió sentencia, mediante la cual, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

En sustento de su decisión, el A – quo estableció que, el empleo de subgerente de Procesos Asistenciales, es un cargo del nivel directivo, clasificado como de libre nombramiento y remoción, que responde a la n ecesidad que el nominador pueda conformar su equipo más cercano, con personas que gocen de su más absoluta confianza, para la ejecución de las políticas y directrices de su administración.

Descartó el argumento del demandante, según el cual, la política d e meritocracia del

conformar su equipo más cercano, con personas que gocen de su más absoluta confianza, para la ejecución de las políticas y directrices de su administración.

Descartó el argumento del demandante, según el cual, la política d e meritocracia del hospital demandando para proveer estos cargos , desdibuja el criterio de la confianza, indicando que, un proceso de selección por méritos , asegura la idoneidad técnica del aspirante (un criterio objetivo), pero no suple ni puede reemplazar , el componente subjetivo y personal de la confianza, el cual, es esencial para la permanencia en el cargo y es potestad del nominador evaluarlo; concretando que, el nuevo gerente, al no conocer previamente al actor, estaba en plena libertad de determinar que, para el desarrollo de su plan de gestión, requería en esa posición directiva a otra persona.

Adicionalmente, consideró que, el excelente desempeño profesional del demandante , acreditado en el proceso, no otorga un fuero de estabilidad ni enerva la facultad discrecional del nominador, en tanto constituye un deber de todo servidor público, no una prerrogativa que lo haga inamovible de un cargo de confi anza, concluyendo que, l a decisión de retiro, pudo basarse en otros motivos de conveniencia y oportunidad, ajenos a la evaluación de su desempeño, y propios de la facultad discrecional.

También se apartó del criterio del demandante, según el cual, la solicitud de renuncia es un indicio de desviación de poder, por cuanto indicó que, tratándose de cargos directivos y de confianza, la solicitud de renuncia se conoce como "renuncia protocolaria" , que a voces esta Corporación, es un acto de cortesía, que le permite al nominador reorganizar

y de confianza, la solicitud de renuncia se conoce como "renuncia protocolaria" , que a voces esta Corporación, es un acto de cortesía, que le permite al nominador reorganizar su equipo , sin necesidad de recurrir directamente a la declaratoria de insubsistencia, ofreciendo al funcionario una salida que no conlleva connotaciones negativas; razón por la cual, el hecho que el gerente le haya solicitado la renuncia al demandante, antes de declarar la insubsistencia, no constituye coacción ni un vicio en la actuación.

3 Expediente digital – Samai – Gestión en otros despachos – índice 00044.6

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Frente a la falsa motivación, el sentenciador de primera instancia desestimó el cargo de nulidad, en tanto al tratarse de un acto sin mot ivación, no puede prosperar tal causal, criterio que sustentó en una providencia de esta Corporación, en el proceso con radicación 3537 -2019; concretando que, el control judicial para este tipo de actos discrecionales, se ejerce a través de la causal de de sviación de poder, que busca desentrañar el fin real de la decisión, y no mediante la falsa motivación, que se refiere a la confrontación de los motivos expuestos con la realidad.

Los otros indicios argüidos en la demanda, los consideró insuficientes para estructurar la causal de nulidad de nulidad por desviación de poder, enfatizando que, aunque la superación del término del encargo por quien reemplazó al demandante, puede constituir una irregularidad administrativa, no tiene la entidad suficiente para vi ciar de nulidad, de

causal de nulidad de nulidad por desviación de poder, enfatizando que, aunque la superación del término del encargo por quien reemplazó al demandante, puede constituir una irregularidad administrativa, no tiene la entidad suficiente para vi ciar de nulidad, de manera retroactiva, el acto de insubsistencia previo , dado que, l a legalidad del acto de retiro, se juzga al momento de su expedición; además que, la entidad demandada justificó la demora, en la necesidad de adelantar un nuevo proceso d e selección, el cual , tenía complejidades administrativas y presupuestales , siendo l a utilización del encargo , una figura legal para garantizar la continuidad del servicio y no demuestra una intención torcida en el acto de retiro original.

Frente a la falta de anotación en la hoja de vida del demandante, de las causas de retiro del servicio , como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 , argumentó que, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación , esta es una obligación posterior a la expedición del acto, cuya omisión no afecta su validez.

En cuanto a la nulidad derivada del hecho que, el acto administrativo de insubsistencia fue ejecutado por la entidad, previo a la debida notificación al actor, porque la liquidación de salarios y prestaciones se extendió solo hasta el Quince (15) de agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), mientras que la notificación del acto se produjo el Dieciséis (16) de ese mismo mes y año; concretó que, tal situación se enmarca en un problema de eficacia y ejecución, mas no en un vicio que afecte la validez intrínseca del acto de insubsistencia.

mismo mes y año; concretó que, tal situación se enmarca en un problema de eficacia y ejecución, mas no en un vicio que afecte la validez intrínseca del acto de insubsistencia.

A partir de los razonamientos expuestos, concluyó que, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar de manera irrefutable, que la voluntad del nominador, al expedir el acto de insubsistencia, estuvo viciada por un fin distinto al del buen servicio ; asegurando que, el gerente del hospital actuó dentro del marco de su facultad discrecional, para conformar su equipo directivo de confianza, por lo que, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, permanece incólume.7

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4. Recurso de apelación4

El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que, el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, con base en las causales de desviación de poder y de infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto, la facultad discrecional que otorga la legislación administrativa al no minador, en el caso concreto, fue utilizada de manera arbitraria y en contravía de los fines que inspira el derecho social, puesto que, fueron trasgredidas normas de carácter supralegal, al momento en que la autoridad ordenó la presentación de una renuncia , y posteriormente declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, sin que se sustentara el ejercicio de dicha facultad, en el

fueron trasgredidas normas de carácter supralegal, al momento en que la autoridad ordenó la presentación de una renuncia , y posteriormente declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, sin que se sustentara el ejercicio de dicha facultad, en el mejoramiento del servicio, en algún criterio de confianza o algún otro, sin la presencia del demandante en el ejercicio del cargo.

Indicó que, en el proceso judicial se encuentran probadas las causales de nulidad alegadas, las cuales, no fueron declaradas por el despacho de primera instancia, debido a un errado análisis y valoración de las pruebas obrantes en el proceso, además, de omisión de hechos, pruebas y consideraciones jurídicas, relevantes para el análisis del caso.

Enfatizó en que, de acuerdo con las documentales y testimoniales que fueron practicadas, se tiene probado que, el Hospital General de Medellín, Luz Cas tro de Gutiérrez E.S.E., mediante acuerdo de la Junta Directiva, tenía establecida la provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, con la persona que aprobara satisfactoriamente un proceso de selección, basado en el mérito, tal y como se plasm ó en las consideraciones del acto administrativo de nombramiento del demandante, en procura de garantizar nombramientos con carácter técnico en las posiciones de dirección.

Adujo que, el Acuerdo No. 144 del nueve (9) de junio de 2016 "Por el cual se estab lece proceso de méritos para nombramiento del personal Directivo del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, en su artículo primero, dispuso que: «Todo cargo de nivel directivo que quede vacante, para su provisión deberá

proceso de méritos para nombramiento del personal Directivo del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, en su artículo primero, dispuso que: «Todo cargo de nivel directivo que quede vacante, para su provisión deberá realizarse proceso de méritos a través de una Universidad, la cual será elegida entre los miembros de Junta Directiva y la Gerencia» , normativa con la cual se pretendía suplir las vacancias definitivas de los empleos de cargos directivos, en clave d el mejoramiento de servicio, cual es la finalidad del ejercicio de la facultad discrecional.

4 Expediente digital – Samai – Gestión en otros despachos – índice 00050.8

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Reprochó la decisión de primera instancia, en tanto no efectuó ningún análisis sobre la normativa interna del Hospital General de Medellín, hecho que daba un crite rio técnico de acceso a los cargos y que obligaba a que, las consideraciones de remoción y acceso al empleo, fueran diferentes a la mera confianza, porque, en una política como la de acceso al cargo por vía de agotamiento de proceso meritocrático de selección, el mismo nominador no sabría quién se presenta, ni tendría control o dirección alguna para condicionar quién resultaría favorecido, hecho que desvirtúa la razón sentada en que pueda haber mayor confianza en quien resulte ganador del concurso, que sobre el actor.

Insistió que, a efectos de proveer la vacante resultante de la desvinculación del demandante, se convocó a concurso, el cual, fue adelantado por la Universidad Pontificia

Insistió que, a efectos de proveer la vacante resultante de la desvinculación del demandante, se convocó a concurso, el cual, fue adelantado por la Universidad Pontificia Bolivariana, razón por la cual, el cargo de la Subgerencia de Procesos Asistenciales, seguía vacante después de ocho meses de haber sido retirado su titular, siendo ocupado, en calidad de encargo, por la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama, quien se encontraba vinculada a la entidad, en calidad de Directora de Hospitaliza ción, lo que evidencia de manera indirecta la desviación de poder; para nombrar a quien no conocía el gerente, pero en quien, en criterio del Tribunal de Primera Instancia, el nominador contaba con un grado superior de confianza que frente al demandante, s in conocer a ninguno de los dos.

Concluyó que, la desvinculación del servicio del demandante, obedeció exclusivamente a criterios particulares, personales, caprichoso e injustos, hecho que configura y acredita la desviación de poder alegada en la demanda.

También exaltó el excelente desempeño profesional del demandante, mismo que fue reconocido por el Tribunal de primera instancia, pero que, en todo caso concluyó que, la decisión de retiro pudo basarse en otros motivos de conveniencia y oportunidad, ajenos a la evaluación del desempeño, y propios de la facultad discrecional ; sin embargo, el análisis no efectuado, respecto a la forma en la cual se suplió la vacancia del cargo, evidencia que no hubo ningún criterio ni de conveniencia y oportunidad, que justifi caran el actuar del gerente del hospital.

Arguyó que, las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio

evidencia que no hubo ningún criterio ni de conveniencia y oportunidad, que justifi caran el actuar del gerente del hospital.

Arguyó que, las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales , constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí, correspondiendo al actor, demostrar que, de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual , deberá probar9

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la inexistencia del hech o o de las circunstancias del cual se infieren para liberar su responsabilidad patrimonial.

Finalmente expuso que, a la fecha de declaratoria de insubsistencia del demandante, se encontraba dentro de la condición de pre pensionado, ya que , le faltaban menos de tres (3) años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para alcanzar la pensión de vejez, no siendo constitucionalmente admisible rechazar de entrada su estabilidad laboral, sino que, debe analizarse su situación con criterios que propendan por la garantía del derecho al trabajo, como lo es que el simple hecho de ocupar cargos "directivos" de libre nombramiento y remoción, no lleva a la desprotección de quien se encuentra vinculado laboralmente con el nivel territorial, pues , debe analizarse sus funciones y las circunstancias de su caso concreto, hecho no analizado por el Tribunal de Primera Instancia.

5. Trámite de segunda instancia

vinculado laboralmente con el nivel territorial, pues , debe analizarse sus funciones y las circunstancias de su caso concreto, hecho no analizado por el Tribunal de Primera Instancia.

5. Trámite de segunda instancia

Con auto del quince (15) de septiembre de dos mil veinticinco (2025 )5, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, prescindió de la etapa de alegaciones.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

5 Expediente digital de segunda instancia - Índice 00005 – Samai. – archivo Word 7Autoqueadmite_1823802025ASAdmiteap(.docx) NroActua 5. 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de l as decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nul idades procesales deberán alegarse durante la audiencia.10

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2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción , que ejercía como subgerente de procesos asistenciales , Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado.

nombramiento y remoción , que ejercía como subgerente de procesos asistenciales , Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado.

A estos efectos, deberá dilucidarse si se estructura la desviación de poder, a partir de los indicios, derivados de ejercer el gerente de la entidad, la facultad discrecional frente a un cargo provisto mediante concurso, pese al excelente desempeño profesional del demandante, además, de superarse el término del encargo de quien remplazó al actor y la estabilidad reforzada derivada de su calidad de prepensionable.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción, 2.4. Hechos probados y 2.5. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la naturaleza jurídica de los empleos públicos.

La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, los cuales, ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento.

Además, el canon constitucional en el artículo 125, prevé la siguiente clasificación de los servidores públicos “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección