CE - Sentencia 05001233300020170305001 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS Demandado: DIAN Temas: Renta 2013. Ingresos. Renta exenta. Cuentas en participación.

Concepto vinculante.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES

El 21 de abril de 2014, Arquitectura y Concreto SAS2 presentó la declaración de l impuesto sobre la renta del año gravable 20133, corregida el 27 de febrero de 2015, en la que liquidó un saldo a pagar de $4.923.204.0004.

El 12 de abril de 2016, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín expidió el Requerimiento Especial 1123820160000205, en el que propuso adicionar ingresos brutos operacionales ($2.737.056.000), disminuir la renta

de Impuestos de Medellín expidió el Requerimiento Especial 1123820160000205, en el que propuso adicionar ingresos brutos operacionales ($2.737.056.000), disminuir la renta exenta ($776.599.000), determinar un mayor impuesto ($878.414.000) e imponer sanción por inexactitud en el 160 % ($1.405.462.000), para fijar el saldo a pagar en $7.207.080.000. La contribuyente respondió este acto6.

El 11 de noviembre de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la mencionada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 1124120160001097, que acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración 8, decidido por la la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 005614 del 3 de agosto de 2017, que lo modificó, para fijar la sanción por inexactitud en el 100 % ($878.414.000), con lo cual determinó el saldo a pagar en $6.680.032.0009.

1 Documento 012 expediente digital. 2 Entre sus actividades económicas están: la construcción de edificios residenciales y no residenciales, de obras de ingeniería civil, de carreteras y de vías de ferrocarril. 3 Fl. 7 c.a. 4 Fl. 9 c.a. 5 Fls. 454 a 460 c.a. 6 Fls. 464 a 494 c.a. 7 Fls. 503 a 515 c.a. 8 Fls. 545 a 579 c.a.

4 Fl. 9 c.a. 5 Fls. 454 a 460 c.a. 6 Fls. 464 a 494 c.a. 7 Fls. 503 a 515 c.a. 8 Fls. 545 a 579 c.a. 9 Fls. 597 a 611 c.a.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2

DEMANDA

Arquitectura y Concreto SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

«Que previo el trámite respectivo se declare:

1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín que a continuación se describen:

a) Liquidación Oficial de Revisión No. 112412016 000109 del 11 de noviembre de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación, y

b) Resolución No. 005614 del 3 de agosto de 2017, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

1. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO del demandante, decl arando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2013.

1. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el

DERECHO del demandante, decl arando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2013.

1. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte lega l serio».

Invocó como normas vulneradas los artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política; 58, 59, 60, 62, 67, 69, 90, 104, 105, 207 -2 [3 y 4], 647, 683, 694, 742, 743, 745, 746, 747, 748 y 749 del Estatuto Tributario; 3.° del CPACA, 243, 244 y 260 del Código General del Proceso ; 264 de la Ley 223 de 1995 y 5.° y 7.° del Decreto 2755 de 2003. El concepto de la violación se resume, así:

No procede adicionar ingresos con base en el artículo 90 [ inc. 4] del ET, que se aplicó de forma indebida, pues no es posible llevar el precio de venta al límite del costo, sin determinar previamente el precio de enajenación de cada activo. No se solicitó la pérdida generada en la venta de proyectos inmobiliarios, sino los costos de postventas en que incurrió la sociedad en el periodo -reparaciones, mejoras, cumplimiento de garantías, entre otros-, que son propios de la actividad de construcción realizada a través de contratos de fiducia en los que la actora act uó como constructor y beneficiario,

en que incurrió la sociedad en el periodo -reparaciones, mejoras, cumplimiento de garantías, entre otros-, que son propios de la actividad de construcción realizada a través de contratos de fiducia en los que la actora act uó como constructor y beneficiario, porque quien realiza las ventas de los bienes raíces es la fiduciaria, como administradora del patrimonio autónomo , y l a sociedad solo recibe utilidades, ya depuradas, sin que le sea aplicable el citado artículo.

Los costos son procedentes de acuerdo con los artículos 58, 59, 62, 67 y 69 del ET , que fueron desconocidos por la Administración en los actos cuestionados, por cuanto se fundamentó en el artículo 90 del ET, al cuestionar el precio de venta de los bienes, sin seguir el procedimiento allí establecido, ni las reglas aplicables a las pérdidas ocasionales.

Aunque la DIAN verificó que dichos costos son reales y están soportados en la contabilidad, sin prueba rechazó la pérdida implícita ($2.737.056.000) derivada de la diferencia entre los ingresos operacionales por la venta de proyectos inmobiliarios ($2.704.029.848) que corresponden a utilidades liquidadas por el patrimonio autónomo, y los costos derivados de dichos proyectos ($5.441.086.000).Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3 La actuación administrativa no consult ó de forma integral el artículo 90 del ET, e

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3 La actuación administrativa no consult ó de forma integral el artículo 90 del ET, e inobservó que el valor comercial de los bienes es el pactado entre las partes, en los límites previstos por el inciso cuarto de este artículo; además, no h izo un análisis de cada inmueble vendido que permitiera evidenciar la diferencia entre el precio acordado por las partes y el valor comercial para la fecha de enajenación. La DIAN debió rechazar el precio de enajenación fijado por las partes y señalar uno acorde con la naturaleza y condición de los activos , atendiendo los datos estadísticos establecidos por las entidades competentes, por lo que el ajuste realizado, sin demostrar que el precio contrarió los límites establecidos en la norma, no puede implicar la adición de ingresos.

La DIAN rechazó la pérdida implícita de los proyectos inmobiliarios con base en conceptos que no aplican al caso -005257 de 24 de enero de 2007, 045392 de 31 de mayo de 1996 y 049408 de 15 de agosto de 2014 -, en tanto se refieren al tratamiento fiscal de las pérdidas ocasionales -susceptibles de generarse tratándose de la enajenación de activos fijos, y no movibles-, caso en el que se aplican las normas de ganancias ocasionales a que aluden los artículos 300, 311 y 312 del ET.

Las correcciones de las declaraciones de renta de los años gravables 2011 y 2012, en las que se subsanaron, entre otras inconsistencias, las pérdidas originadas en algunos

que aluden los artículos 300, 311 y 312 del ET.

Las correcciones de las declaraciones de renta de los años gravables 2011 y 2012, en las que se subsanaron, entre otras inconsistencias, las pérdidas originadas en algunos proyectos inmobiliarios para dar cumplimiento a l artículo 90 [ inc. 4 ] del ET, no son prueba en contra de la sociedad, porque de estas no se extrae el precio de enajenación pactado entre las partes y el comercial, ni sirven para su rechazo, con lo cual, tenerlas como prueba vulnera el artículo 694 del ET.

Procede la renta exenta derivada del contrato de cuentas en participación celebrado entre Hoteles Estelar S.A. -operador y socio gestory la actora -socio oculto-, toda vez que su participación, conforme al artículo 511 del Código de Comercio, fue revelada, con lo cual resulta aplicable el beneficio previsto en el artículo 207-2 [3 y 4] del ET.

Aunque la DIAN invocó el concepto 007795 de 12 de febrero de 2013, que aclaró los oficios 2100 de 2008 y 032856 del 10 de mayo de 2010 , en el sentido de indicar que para el socio oculto no procede la exención porque no participa en la prestación del servicio hotelero, este no modificó la doctrina oficial en tanto no se public ó, como lo exige el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

La actora fundamentó su actuación en el concepto 057913 de 13 de septiembre de 2013 -publicado en el diario oficial 48.936 del 7 de octubre de 2013-, que revisó el concepto 007795, para señalar que, si el socio oculto revela su participación en el contrato, tiene

2013 -publicado en el diario oficial 48.936 del 7 de octubre de 2013-, que revisó el concepto 007795, para señalar que, si el socio oculto revela su participación en el contrato, tiene derecho a la exención . Así, la sociedad reveló su participación : i) en la información exógena que oportunamente presentó; ii) en la certificación que entregó el socio gestor y, iii) cuando solicitó la renta exenta en la declaración de renta del año gravable 2013.

Como lo indica e l concepto en mención, la regulación comercial permite que un socio oculto revele su participación en el negocio, lo que se concreta en cualquier intervención o injerencia suya en el negocio, como lo es el hecho de reclamar el tratamiento tributario que corresponde a quien realiza el hecho generador que, para el caso, fue la solicitud de la renta exenta a la que se refiere el artículo 207-2 [3 y 4] del ET.

Es improcedente la sanción por inexactitud , porque no se configuraron los supuestos para su imposición , existe una diferencia de criterios sobre la interpretación de la normativa aplicable y no se causó daño o perjuicio a la Administración.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10:

No se cuestionaron los costos, que se tomaron como se registraron en la contabilidad.

4

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10:

No se cuestionaron los costos, que se tomaron como se registraron en la contabilidad. De la información entregada por la actora en respuesta al Requerimiento Ordinario 112382015000135, en el que se le solicitó relacionar, por cada uno de los proyectos inmobiliarios, los ingresos por ventas declarados en el año 2013 y los costos y gastos asociados a cada uno de ellos, se evidenció que estos -cuentas 6 y 7 - superaron los ingresos -cuentas 41 y 42 -, arrojando pérdidas , sin que se hiciera el ajuste al límite establecido en el artículo 90 [inc. 4] del ET, aplicable a activos fijos y movibles, como lo señaló el Consejo de Estado en las sentencias 16691 y 20029 , lo cual indica que la adición de ingresos está debidamente soportada.

El contenido del Concepto 032856 no difiere sustancialmente del Oficio 07795 de 12 de febrero de 2013, por cuanto expresamente consagra la condición de que el partícipe que solicite la exención preste el servicio hotelero, lo que no se puede predicar del partícipe inactivo o socio oculto. Si bien el Concepto 057913 de 13 de septiembre de 2013 -publicado en el diario oficial 48.936 del 7 d e octubre de 2013 - aclara la doctrina anterior, ello no significa que esta perdió aplicabilidad; por el contrario, la ratifica.

Lo que reveló la sociedad fue su calidad de part ícipe y no la de ser otro socio gestor , de la cual no surge el derecho de coadministrar, sino que otorga el derecho para que

anterior, ello no significa que esta perdió aplicabilidad; por el contrario, la ratifica.

Lo que reveló la sociedad fue su calidad de part ícipe y no la de ser otro socio gestor , de la cual no surge el derecho de coadministrar, sino que otorga el derecho para que terceros que se vean afectados con el negocio, puedan reclamar la solidaridad del socio oculto que dejó de serlo al momento de revelar su identidad.

La sanción por inexactitud es procedente, porque la sociedad declaró una pérdida en la venta de algunos proyectos inmobiliarios e incumplió lo previsto en el artículo 90 [inc. 4] del ET, lo cual generó un menor valor a pagar , sin que exista diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable, sino desconocimiento de este. En cuanto al daño, este se generó por no declarar valores correctos.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

En la audiencia inicial del 7 de marzo de 201911, el a quo precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, ni se propusieron excepciones previas y no se solicitaron medidas cautelares, tuvo como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, prescindió de la audiencia de pruebas y dio traslado a las partes para alegar de conclusión. Fijó el litigio en establecer si los actos acusados fueron expedidos con una indebida interpretación y aplicación de la normativa aplicable.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por lo siguiente12:

10 Documento 006 expediente digital. 11 Documento 008 expediente digital.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por lo siguiente12:

10 Documento 006 expediente digital. 11 Documento 008 expediente digital. 12 Documento 012 expediente digital.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5 La adición de ingresos se ajusta a derecho, porque la DIAN aplicó en debida forma el artículo 90 [inc. 4] del ET, al llevar el precio de venta al límite del costo ; no es posible determinar la renta bruta, como hizo la actora, restando de los ingresos operacionales por la venta de proyectos inmobiliarios, los costos, porque tratándose de bienes raíces no se acepta un precio inferior al costo, al avalúo catastral o al autoevalúo.

No se acepta el argumento de la actora, según el cual quien realiza las ventas de los bienes raíces construidos por la sociedad es la fiduciaria , como administradora del patrimonio autónomo, ya que fue esta quien registró en los ingresos operacionales la pérdida advertida por la Administración, por la enajenación de bienes raíces por debajo del costo. Y no se advierte que la DIAN haya desconocido los costos de postventa s, porque las normas alusivas a estos no aplican para determinar la renta bruta en la enajenación de inmuebles, en tanto no rechazó el valor asignado por las partes en la

porque las normas alusivas a estos no aplican para determinar la renta bruta en la enajenación de inmuebles, en tanto no rechazó el valor asignado por las partes en la enajenación de los activos, y lo que hizo fue llevar el precio de venta al límite del costo.

La discrepancia entre las partes sobre la renta exenta se concreta en establecer si la revelación de la calidad del socio oculto debió realizarse frente a terceros -con quienes se hicieron transacciones de la actividad hotelera-, o si bastaba con revelar dicha calidad ante la Administración, como lo hizo la demandante; aunque no existe n normas que indiquen cómo podría darse dicha revelación, cuando el artículo 511 del Código de Comercio señala que los partícipes inactivos que revelen su identidad, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor, debe entenderse que esta es frente a quienes intervengan en la relación comercial , y no solo ante la DIAN, ya que solo así pueden responder en forma solidaria con el gestor en las relaciones externas.

No basta que la actora haya presentado información exógena, aportado los certificados de las ganancias obtenidas por la prestación de los servicios hoteleros a cargo del socio gestor –Hoteles Estelar S.A.- y registrado el valor de la renta exenta en el denuncio rentístico, ya que estas situaciones no revelan su calidad de socio oculto, ni l a convierten en responsable solidario con el socio gestor frente a terceros.

Y conforme con los conceptos de la DIAN, le corresponde al socio gestor depurar los ingresos propios y los obtenidos de la explotación de l contrato de cuentas en participación, los costos y deducciones asociados al mismo y la renta exenta , para

Y conforme con los conceptos de la DIAN, le corresponde al socio gestor depurar los ingresos propios y los obtenidos de la explotación de l contrato de cuentas en participación, los costos y deducciones asociados al mismo y la renta exenta , para entregarle la utilidad neta resultante al socio oculto después de pagar impuestos. Aunque la sociedad afirm ó que el gestor no incluyó en su renta exenta la utilidad de esta y no habría un doble beneficio, no hay prueba de ello, ni se aportó el contrato a fin de verificar los términos de este, siendo procedente la disminución de la renta exenta.

Existe una inexactitud sancionable que derivó en un menor impuesto o saldo a pag ar, pues se omitieron ingresos y se incluyeron rentas exentas improcedentes , sin que exista una diferencia de criterios, por la claridad de las normas aplicables -artículos 90 [inc. 4] y 207-2 [3 y 4] del ET-. Y no se deben demostrar maniobras fraudulentas para la imposición de la sanción , ni graduación para su cuantificación, porque el artículo 648 del ET la fijó en el 100 %, como la aplicó la Administración.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante13 presentó los siguientes cargos de apelación:

13 Documento 013 expediente digital.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6 Contrario a lo afirmado por el a quo, que aceptó la tesis de la DIAN, se insiste en: i) la improcedencia de la adición de ingresos por indebida aplicación del artículo 90 [inc. 4] del ET; ii) la procedencia de la renta exenta hotelera, porque la sociedad se amparó en el Concepto DIAN 057913 de 13 de septiembre de 2013 -publicado en el diario oficial 48.936-, que avala la exención para el socio oculto de un contrato de cuentas en participación que revele su identidad, como lo hizo la actora y, iii) la improcedencia de la sanción por inexactitud, pues no se dan los supuestos del artículo 647 del ET y existe una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 30 de enero de 202414 se admitió el recurso de apelación y se concedió el término establecido en el artículo 247 [ 4 a 6 ] del CPACA , para que los sujetos procesales se pronunciaran sobre este. La DIAN15 solicitó confirmar la se ntencia de primera instancia, al compartir lo considerado por el a quo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, presentada por Arquitectura y Concreto SAS.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y apelante

impuesto sobre la renta del año gravable 2013, presentada por Arquitectura y Concreto SAS.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y apelante única, se debe establecer si procede: i) la adición de ingresos con base en el artículo 90 [inc. 4] del ET, ii) la renta exenta hotelera al amparo del Concepto DIAN 057913 de 13 de septiembre de 2013 -según el cual si el socio oculto en un contrato de cuentas en participación revela su identidad puede acceder a l beneficio fiscal-, y iii) la sanción por inexactitud.

Adición de ingresos brutos operacionales

Los actos acusados adicionaron ingresos brutos operacionales por $2.737.056.000, al constatar en la contabilidad de la sociedad que los ingresos por venta de proyectos inmobiliarios -contabilizados en la cuenta 41 por $2.704.029.848-, fueron inferiores a los costos de ventas asociados a dichos proyectos -registrados en las cuentas 6 y 7 por un total de $5.441.086.000-, generando una pérdida por el valor adicionado. Consideró que la actora no aplicó el artículo 90 [inc. 4] del ET, según el cual, en la enajenación de bienes raíces, el precio de venta no puede ser inferior al cost o, por lo que llevó ese precio al límite del costo, decisión avalada por el a quo.

La recurrente estimó que no hay lugar a la adición de ingresos , porque no solicitó la deducción de la pérdida referida por la Administración, quien aplicó indebidamente el artículo 90 [inc. 4] del ET, porque previamente debió determinar el precio de enajenación

deducción de la pérdida referida por la Administración, quien aplicó indebidamente el artículo 90 [inc. 4] del ET, porque previamente debió determinar el precio de enajenación de cada activo vendido, siguiendo los lineamientos señalados en la misma norma.

Para la actora, lo que rechazó la DIAN sin fundamentos normativos y probatorios son los costos de postventas -reparaciones, mejoras, cumplimiento de garantías, entre otros-, en

14 Índice 4 en Samai. 15 Índice 12 en Samai.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

7 los que incurrió la sociedad durante el periodo, los cuales son propios de la actividad de construcción que realiza mediante contratos de fiducia en los que actúa como constructora y beneficiaria. Por ello, quien realiza las ventas de los bienes raíces es la fiduciaria, como administradora del patrimonio autónomo, y la sociedad recibe utilidades depuradas, motivo por el cual, no aplica la disposición normativa referida.

El artículo 90 [ inc. 4 ] del ET -entonces vigente -, fundamento legal de la adición de ingresos, y cuya aplicación es controvertida por la actora, señala expresamente que, «La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos

«La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados. […]». Y, en el inciso 4 , prevé que «Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto». Se resalta.

Aunque la Sala se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre el artículo 90 del ET, acudirá a dos sentencias del año 2022, para identificar los presupuestos esenciales que exige la norma para su correcta interpretación y aplicación.

En sentencia del 24 de febrero de 202216, se precisó que, para determinar el precio de enajenación de un inmueble, se debe atender el artículo 90 del ET -norma especial para la enajenación de activos a cualquier título -, el cual señala los criterios que se deben observar para fijar el valor de los bienes raíces.

Si bien la providencia destacó que la previsión del artículo 90 del ET es imperativa, al determinar que cuando de bienes raíces se trata no se acepta un precio inferior al costo, lo que sugiere una identidad entre el costo y el valor de la venta para precaver el surgimiento de costos improce dentes, también partió de la premisa de individualizar el activo o bien inmueble para establecer si, en su enajenación, se presentó renta o

surgimiento de costos improce dentes, también partió de la premisa de individualizar el activo o bien inmueble para establecer si, en su enajenación, se presentó renta o pérdida. Por ello, para aplicar el artículo 90 [inc. 4] del ET, lo primero que debe existir es un bien raíz plenamente identificable.

De igual forma, la sentencia de 10 de noviembre de 202217, al estudiar el alcance de la expresión «enajenación a cualquier título» del artículo 90 del ET, precisó que , para determinar la renta bruta en la enajenación de activos, los supuestos de la norma parten de la existencia de un precio para su aplicación. Al efecto, señaló que, «De acuerdo con los supuestos regulados en el artículo 90 del Estatuto Tributario, se observa que cada uno de ellos parte de la existencia de un precio para su aplicación , así: i) la renta bruta está constituida por la diferencia entre el «precio de enajenación» y el costo del activo; ii) que el «precio de enajenación» es el valor comercial realizado en dinero o en especie; iii) que el valor comercial corresponde al «precio comercial promedio» de los bienes de la misma especie al momento de su enajenación; iv) que, en inmuebles, no se acepta un «precio inferior» al costo , al avalúo catastral o al autoavalúo; v) que la DIAN puede fijar un «precio de enajenación acorde» con la naturaleza de los activos; y vi) que se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio cuando se aparta en más de un 15% de «los precios establecidos en el comercio». Se resalta.

que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio cuando se aparta en más de un 15% de «los precios establecidos en el comercio». Se resalta.

De lo dispuesto en el artículo 90 del ET, y en las referidas providencias se colige que, para determinar la renta bruta en la enajenación de un bien raíz deben existir tres presupuestos esenciales: i) un inmueble debidamente individualizado; ii) un precio y, iii) el costo del activo.

16 Sentencia del 24 de febrero de 2022, Exp. 24394, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Sentencia que declaró la nulidad del Oficio 2949 del 27 de diciembre de 2019. Exp. 25400, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, demandante: Adriana Melo White.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

8 En el sub examine, está demostrado que la Administración, para adicionar los ingresos, tomó la información suministrada por la actora en respuesta al Requerimiento Ordinario 1123820150000135 del 14 de mayo de 2015 18, en el que se le solicitó «relacionar en formato Excel (CD) por cada uno de los proyectos desarrollados por ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S los ingresos por venta s declarados durante el año gravable 2013, relacionando por cada uno de ellos su costo y sus ga stos, indicando las cuentas contables afectadas». Con dicha información, se elaboró la siguiente hoja de trabajo19:

CONCRETO S.A.S los ingresos por venta s declarados durante el año gravable 2013, relacionando por cada uno de ellos su costo y sus ga stos, indicando las cuentas contables afectadas». Con dicha información, se elaboró la siguiente hoja de trabajo19:

18 Fls. 20 a 22 c.a. 19 Fl. 439 c.a.Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9

Se observa que la Administración, para adicionar los ingresos, tomó de forma general la información de los proyectos inmobiliarios, sin identificar de forma precisa: i) cada uno de los activos o bienes raíces enajenados; ii) el precio de venta asignado a estos y, iii) el costo asociado a cada inmueble. En efecto, se observa que en la hoja de trabajo se relacionaron los nombres de algunos proyectos y, en su mayoría, conceptos de postventas, con lo cual le asiste razón a la demandante al afirmar q ue se aplicó indebidamente el artículo 90 [inc. 4] del ET, toda vez que no se reúnen los presupuestos esenciales descritos en la norma , siendo improcedente la adición de ingresos en la forma como se determinó en los actos acusados. Prospera el cargo.

Y, en cuanto a lo manifestado por la Administración , en el sentido de que la sociedad corrigió las declaraciones de los años 2011 y 2012 para subsanar, entre otras inconsistencias, las pérdidas originadas en la venta de algunos proyectos inmobiliarios

Y, en cuanto a lo manifestado por la Administración , en el sentido de que la sociedad corrigió las declaraciones de los años 2011 y 2012 para subsanar, entre otras inconsistencias, las pérdidas originadas en la venta de algunos proyectos inmobiliarios para dar cumplimiento al artículo 90 [inc. 4] del ET, se precisa, conforme a lo estipuladoRadicado: 05001-23-33-000-2017-03050-01 (28135)

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

10 en el artículo 694 20 ib.