CE - Sentencia 05001233300020190101301

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

Demandante: Fabiola del Carmen Agudelo Hernández

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio

Tema: Compatibilidad de la pensión de vejez y del salario de docente. CONFIRMA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia del 15 de febrero de 2023, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones

2. La señora Fabiola del Carmen Agudelo Hernández , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad parcial de la Resolución 201950005070 de 24 de enero de 2019, que condicionó el pago de su pensión de jubilación al retiro efectivo del servicio y la nulidad de la Resolución 201950017932 de 28 de febrero de 2019, que confirmó el anterior

de su pensión de jubilación al retiro efectivo del servicio y la nulidad de la Resolución 201950017932 de 28 de febrero de 2019, que confirmó el anterior acto; como consecuencia de ello solicitó que se reconozca que tiene derecho a percibir simultáneamente la prestación social reclamada y el salario que devenga en su condición de docente, desde el 9 de abril de 2017 , momento en el que cumplió los requisitos, hasta la fecha en que se desvincule del servicio; adicionalmente, que se indexe n las sumas objeto de condena , y que se reconozcan intereses moratorios sobre estas.

2.2. Hechos relevantes

3. La señora Fabiola del Carmen Agudelo Hernández nació el 9 de abril de 1962; se vinculó como docente del municipio de Medellín desde el 6 de agosto de 1992, y a la fecha de presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestra en la institución educativa Luis Carlos Galán Sarmiento.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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4. El 31 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y la entidad accedió parcialmente a la solicitud a través de la Resolución 201950005070 de 24 de enero de 2019.

5. En esta, determinó que a pesar de que la señora Agudelo Hernández

jubilación, y la entidad accedió parcialmente a la solicitud a través de la Resolución 201950005070 de 24 de enero de 2019.

5. En esta, determinó que a pesar de que la señora Agudelo Hernández cumple con los requisitos para acceder a la prestación social, el pago efectivo quedaba condicionado al retiro del servicio.

6. Frente a este acto interpuso recurso de reposición, el cual le fue resuelto de forma adversa a través de la Resolución 201950017932 de 28 de febrero de

2019.

2.3. Normas violadas y concepto de la violación

7. En la demanda que dio origen al presente proceso se señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: los artículos 2, 4, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 5 del Decreto -Ley 224 de 1972; 36 y 70 del Decreto -Ley 2277 de 1979; 15 de la Ley 91 de 1989; 19 de la Ley 4a de 1992; 5 del Decreto 14 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; los Decretos 1285 y 196 de 1995; y el Acuerdo 82 de 1959.

8. En el concepto de violación se argumentó que con la expedición de los actos acusados se desconoció la obligación de conceder el goce de la pensión de jubilación desde la fecha en la que la demandante adquirió el derecho, y se puso de presente que tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, la pensión de jubilación es compatible con el salario.

9. Por otra parte, se sostuvo que en los actos objeto de control se incurrió en

puso de presente que tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, la pensión de jubilación es compatible con el salario.

9. Por otra parte, se sostuvo que en los actos objeto de control se incurrió en falsa motivación porque las disposiciones en las que se basó la negativa no tienen el alcance que la demandada les dio.

2.4. Contestación de la demanda

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

2.5. La sentencia de primera instancia

11. A través de la sentencia del 15 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que declaró la nulidad de los actos acusados y le ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer la pensión de jubilación de Fabiola del Carmen AgudeloNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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3 Hernández desde el 9 de abril de 2017, fecha de adquisición del status pensional, sin condicionar el goce al retiro efectivo del servicio.

12. Además, determinó que las mesadas deben ser indexadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

sin condicionar el goce al retiro efectivo del servicio.

12. Además, determinó que las mesadas deben ser indexadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

13. En la providencia se señaló que a pesar de que en el artículo 128 de la Constitución Política se consagró la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, en la misma norma se exceptuaron aquellos casos en los que la ley expresamente así lo considere, dentro de los que se encuentran las pensiones docentes en los términos del literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

14. En ese sentido, sostuvo que el legislador pretendió salvaguardar los derechos de los maestros y agregó que en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 textualmente se estableció que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación.

15. Además, puso de presente que esta interpretación fue acogida por el Consejo de Estado en las sentencias del 14 de agosto de 2009 1, y del 17 de febrero de 2022 2, en las que esta corporación concluyó que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 cobija a los docentes que adquieran el derecho a gozar de la pensión con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

16. Al analizar el caso concreto señaló que se demostró que la señora Fabiola del Carmen Agudelo Hernández reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión el 9 de abril de 2017, puesto que p ara esa

16. Al analizar el caso concreto señaló que se demostró que la señora Fabiola del Carmen Agudelo Hernández reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión el 9 de abril de 2017, puesto que p ara esa fecha acreditaba 24 años, 8 meses y un día de servicios y 55 años de edad, por lo que el derecho pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, pues su vinculación se dio antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento y pago de la prestación social se encuentra a cargo del Fo ndo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

17. Así mismo, indicó que no es de recibo el argumento expuesto por la demandada en los alegatos de conclusión, según el cual los docentes con vinculación territorial no tienen derecho al goce de la pensión de forma concurrente con el salario, ya que en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 se determinó que todas las prestaciones sociales del personal docente son de cargo de la Nación y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 14 de agosto de 2009, expediente 2170-2008. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 2022, expediente: 1023-2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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18. En ese sentido, ordenó reconocer las mesadas dejadas de percibir desde el 9 de abril de 2017 sin condicionar el goce de la prestación social al retiro definitivo. Así mismo, ordenó que las sumas que se deriven del reconocimiento ordenado sean indexadas con forme al índice de precios al consumidor en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

19. El Tribunal Administrativo de Antioquia no accedió a reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues el derecho al disfrute surgió con la sentencia.

20. A continuación analizó el fenómeno de la prescripción y llegó a la conclusión de que no se configuró porque adquirió el status el 9 de abril de 2017, la solicitud de reconocimiento de la pensión se radicó el 17 de mayo de 2018 y la demanda se presentó el 3 de abril de 2019.

21. Por último, consideró que no hay lugar a condenar en costas a la entidad puesto que no se demostró que se hayan causado.

2.6. El recurso de apelación

22. La apoderada de la demandada apeló la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 los docentes no disfrutan de un régimen especial en

22. La apoderada de la demandada apeló la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional sino que se someten a las disposiciones que r igen la materia pensional.

23. Por otra parte, afirmó que en el artículo 128 de la Constitución Política se estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público con la excepción exclusiva (para los maestros) de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la pensión gracia. En ese orden de ideas, señaló que a la demandante le correspondía disfrutar de la pensión de vejez solo al momento de retiro definitivo del servicio como todo aquel que pertenece al empleo público.

24. A lo anterior agregó que en la sentencia de primera instancia se pasó por alto que la señora Agudelo Hernández tenía el carácter de empleada del nivel territorial, por lo que jamás ha gozado del derecho a disfrutar simultáneamente de la pensión y del salario por su vinculación laboral.

25. Por último, indicó que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 se le concedieron facultades extraordinarias al presidente para reajustar asignaciones del profesorado dependiente del Ministerio de Educación Nacional y no de los entes territoriales por lo que no les es aplicable dicha disposición, dado que su nombramiento fue realizado en una institución del orden territorial.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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26. En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se nieguen las pretensiones.

2.7. Concepto del agente del ministerio público

27. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque la pensión de vejez es compatible con el salario, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida dentro del expediente

1023-2021.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

28. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.1. Problema jurídico:

29. El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Fabiola del Carmen Agudelo Hernández tiene derecho a percibir su pensión de vejez de forma simultánea con el salario que devenga como docente, lo que implica definir si la situación descrita desconoce la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política (de recibir doble asignación del tesoro público).

30. Adicionalmente, se deberá determinar si para los efectos de la prestación social se puede considerar a la señora Fabiola del Carmen Agudelo como

la Constitución Política (de recibir doble asignación del tesoro público).

30. Adicionalmente, se deberá determinar si para los efectos de la prestación social se puede considerar a la señora Fabiola del Carmen Agudelo como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o como empleada pública del nivel territorial.

3.2. El régimen prestacional de los docentes vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989

31. Los maestros en Colombia han tenido regímenes prestacionales diferentes de los demás servidores públicos, e incluso han existido multiplicidad de normas en esa materia , dependiendo de si pertenecen al régimen nacional o al de los entes territoriales.

32. A través de la Ley 91 de 1989 3 se buscó la unificación de los regímenes pensionales de los docentes como forma de materializar el proceso de

3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de junio de 2020, radicación: 11001-03-06-000-2020-00121-00(C).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

Demandante: Fabiola del Carmen Agudelo Hernández

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6 nacionalización de la educación que se implementó a partir de la expedición de la Ley 43 de 1975.

33. La referida Ley 91 de 1989, en su artículo 2, distribuyó entre la Nación y las entidades territoriales las competencias para el reconocimiento y el pago de

la Ley 43 de 1975.

33. La referida Ley 91 de 1989, en su artículo 2, distribuyó entre la Nación y las entidades territoriales las competencias para el reconocimiento y el pago de las respectivas prestaciones sociales, de acuerdo con la fecha de vinculación de cada maestro.

34. El numeral 5 de l artículo 2 prescribió que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la Ley 91 de 1989 estarían a cargo de la Nación y ser ían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , pero advirtió que las entidades territoriales tendrían que pagar al referido Fondo las sumas que le adeudaran hasta la fecha de promulgación de dicha normativa por aquellas no causadas a la fecha o no exigibles.

35. Además, en el segundo inciso del numeral 1 de artículo 15 se estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se habrían de regir por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

36. Por su parte, la Ley 60 de 1993 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, y se determinó que las nuevas vinculaciones se realizarían conforme con la Ley 91 de 1989.

37. En consecuencia, determinó que las prestaciones sociales causadas

docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, y se determinó que las nuevas vinculaciones se realizarían conforme con la Ley 91 de 1989.

37. En consecuencia, determinó que las prestaciones sociales causadas desde la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes , a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

38. Cuando se consagró el sistema de seguridad social integral (Ley 100 de 1993), se excluyó de su aplicación a los maestros, tal como se puede constatar en su artículo 279.

39. Por tal razón, a aquellos vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 , y a los que se vinculen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 les son aplicables lasNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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7 disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por el mandato consagrado en el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003.

40. En el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que a partir de su entrada

consagrado en el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003.

40. En el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que a partir de su entrada en vigencia no existirían regímenes pensionales excepcionales salvo aquellos que cobijan a los miembros de la fuerza pública, al presidente de la República y los expresamente regulado s en dicho Acto Legislativo, lo que incluye a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 por expreso mandato del parágrafo transitorio 1.

41. Ello quiere decir que estos servidores se rigen por lo señalado en las normas del orden nacional anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989.

3.3. Compatibilidad entre la pensión de vejez y el salario.

42. En el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, se estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público salvo los casos expresamente exceptuados por la ley, y esto fue reproducido en el artículo 128 de la Carta de 1991.

43. Es preciso indicar que en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 se previó la posibilidad de que los docentes percibieran simultáneamente la pensión con el salario, y que en el literal g, del artículo 19, de la Ley 4 de 1992, se exceptuó de la prohibición de recibir doble asignación del erario aquellas prestaciones que los beneficien, sin que se haya consagrado ninguna limitación o se haya expresamente señalado que ello solo aplica a los casos de la pensión gracia con la pensión de vejez.

44. Es pertinente poner de presente que en el artículo 3 del Decreto 2277 de

expresamente señalado que ello solo aplica a los casos de la pensión gracia con la pensión de vejez.

44. Es pertinente poner de presente que en el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 se dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial.

45. En ese orden de ideas no se puede considerar que las prestaciones sociales de los docentes vinculados a los entes territoriales fueran las mismas de otros servidores públicos de ese nivel, puesto que siempre se determinó que tienen un régimen diferenciado de otra clase de servidores públicos.

46. De igual modo, al leer armónicamente el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, y la Ley 60 de 1993, se llega a la conclusión de que este grupo docente tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel nacional de la época (Decretos 3135 de 1968 , 1848 de 1969 , 1045 de 1978, y Ley 33 de 1985) y a estar cobijados por la excepción a la prohibición de la doble asignación del tesoro público.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

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47. Así las cosas, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en

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47. Así las cosas, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario en su condición de docente, y no pueden ser asimilados a los empleados públicos del nivel territorial puesto que siempre se rigieron por las normas aplicables a los del nivel nacional, porque se ordenó su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

El caso concreto

48. En el expediente obra la Resolución 201950005070 de 24 de enero de 2019 en la que consta que para su fecha de expedición la señora Fabiola del Carmen Agudelo Hernández laboraba en la ins titución educativa Luis Carlos

Galán Sarmiento.

49. Además, se consignó que se vinculó como docente desde el 6 de agosto de 1992, por lo que para el 9 de abril de 2017, fecha de adquisición de l status pensional, acreditaba 24 años, 8 meses y 1 día de servicios como maestra.

50. De conformidad con lo expuesto en la presente providencia, se advierte que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que los docentes vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde la expedición de la Ley 91 de 198 9, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario, puesto que las disposiciones que los rigen expresamente contemplan esa posibilidad.

expedición de la Ley 91 de 198 9, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario, puesto que las disposiciones que los rigen expresamente contemplan esa posibilidad.

51. Es pertinente poner de presente que, contrario a lo afirmado por la demandada, no es cierto que tuviera que aplicarse al caso concreto el régimen de los empleados del nivel territorial para la fecha de vinculación de la demandante, ni que la única excepción a la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público sea la de percibir la pensión gracia y la pensión de vejez, puesto que en la Ley 91 de 1989 expresamente se previó que los docentes se regirían por las normas del orden nacional, y en ninguna disposición se limitó la compatibilidad a la situación expuesta en el recurso de apelación.

52. Así mismo, se reitera que a pesar de que en el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que en nuestro ordenamiento jurídico no habrá regímenes pensionales de excepción salvo los que cobijan a los miembros de la fuerza pública y al presidente de la república, en el p arágrafo transitorio 1º , se señaló que e l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989.

53. Por tal razón se confirmará la sentencia de primera instancia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

Demandante: Fabiola del Carmen Agudelo Hernández

53. Por tal razón se confirmará la sentencia de primera instancia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-01013-01 (2128-2023)

Demandante: Fabiola del Carmen Agudelo Hernández

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Costas

54. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código Gener al del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

55. A pesar de que esta Sala, de forma pacífica, ha establecido que la pensión de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es compatible con el salario y que por tal razón habría manifiesta carencia de fundamento legal en la interposición del recurso de apelación , no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, puesto que no se comprobó que se hayan causado en la medida en la que no existió intervención de la demandante en esta etapa procesal.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que componen la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.