CE - Sentencia 05001233300020190101601 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025).

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-01016-01 (1051-2023)

Demandante: Soraya Delgado Villegas

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Litisconsorte: Municipio de Medellín Temas: Pensión de jubilación docentecómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 – Compatibilidad entre pensión y salario Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas.

Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad 1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Soraya Delgado Villegas en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de

parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Soraya Delgado Villegas en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Medellín.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones.

2. La señora Soraya Delgado Villegas, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó las siguientes

declaraciones:

1 Con ponencia del magistrado Gonzalo Zambrano Velandia. 2 Expediente hibrido. Índice 3 de la segunda instancia. Archivo one drive. Archivo «001Demanda (4).pdf».Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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• La nulidad parcial de la Resolución 006648 del 3 de junio de 2016 expedida por la Secretar ía de Educación del municipio de Medellín, en representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la accionante a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio.

Prestaciones Sociales del Magisterio , a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la accionante a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio. - La nulidad total de las Resoluciones 009143 del 16 de agosto de 2016, 201850054363 del 2 de agosto de 2018 y 201950000841 del 4 de enero de 2019, por las cuales se resuelve el recurso de reposición y se le negó el reajuste de la pensión desde la adquisición del estatus pensional.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, desde el momento en el que cumplió el estatus pensional, esto es, el 1.° de octubre de 2015, con el respectivo retroactivo y la indexación correspondiente.

2.1.2. Hechos.

4. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes:

5. La demandante se desempeñó como docente del servicio público de educación del municipio de Medellín, y tras cumplir con los requisitos de ley, se le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 006648 del 3 de junio de 2016, condicionando su pago a demostrar el retiro definitivo del servicio.

6. Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición para que se reconociera la efectividad de la prestación a partir de la adquisición del e status pensional, es decir, el 1.° de octubre de 2015.

7. La entidad demandada negó su solicitud través de la Resolución 009143 del 19 de agosto de 2018, con base en la incompatibilidad pe nsional con el salario que percibía.

pensional, es decir, el 1.° de octubre de 2015.

7. La entidad demandada negó su solicitud través de la Resolución 009143 del 19 de agosto de 2018, con base en la incompatibilidad pe nsional con el salario que percibía.

8. El 13 de febrero de 2018 el apoderado de la actora radicó petición a fin de que se reconociera el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario, desde el estatus de pensionada.

9. Mediante las Resoluciones 201850054363 del 2 de agosto de 2018 y 201950000841 del 4 de enero de 2019 se le denegó su solicitud y se resolvió el recurso de reposición interpuesto.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

10. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 4 .°, 25, 48 y 58 de la Constitución Política, 5.° del Decreto 224 de 1972, 36 y 70 del Decreto Ley 2277Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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3 de 1979, 15-2 de la Ley 91 de 1989, 19 de la Ley 4a de 1992, 5.° del Decreto 14 de 1992, 6.°, inciso 3.° de la Ley 60 de 1993, los Decretos 1285 de 1995 y 196

de 1992, 6.°, inciso 3.° de la Ley 60 de 1993, los Decretos 1285 de 1995 y 196 de 1995 y los Acuerdos 82 de 1959 y 20 de 1985.

11. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los actos acusados incurrieron en violación directa de la ley toda vez que desconocieron que la compatibilidad entre sueldo y pensión sin límite alguno en la cuantía dispuesta en el artículo 1 del Decreto Legislativo 2285 de 1955 para los docentes, vino a ser ratificada por el Decreto Ley 224 de 1972, art ículo 5, pero limitándola hasta la edad de sesenta y cinco (65) años, edad que se consideró como de retiro forzoso siempre que el docente se encuentre mental y físicamente apto para desarrollar su tarea docente.

12. Adicionalmente se incurrió en desviación de poder y la falsa motivación, consistente en que si bien los funcionarios que emitieron los actos administrativos acusados, tienen la competencia y la obligación para reconocer la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, dolosamente omitieron reconocer la compatibilidad de la pensión y el salario y el pago en sí mismo de la prestación, desde la fecha en que cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.

13. En consecuencia, la entidad no dio aplicación al régimen de transición y con ello a las Leyes 33 y 62 de 1985, así como la Ley 6ª de 1945, siendo esta última norma la que prevé de forma enunciativa mas no taxativa los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación

norma la que prevé de forma enunciativa mas no taxativa los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes.

2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. El municipio de Medellín3.

14. La apoderada del ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que la docente Soraya Delgado Villegas no tiene derecho a recibir simultáneamente la pensión y el salario por no ser destinataria de las disposiciones previstas en el Decreto 224 de 1972, dado que fue nombrada por esta entidad territorial con cargo a su propio presupuesto, es decir, se le aplican las disposiciones en materia prestacional que rigen a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del sector nacional según lo previsto en el Decreto 1919 de 2002, reglamentario de la Ley 4ª de 1992.

15. También, debe tenerse presente que el secretario de educación no actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que ésta le corresponde a la Fiduciaria La Previsora quien es la encargada de realizar el pago de la pensión de la docente.

3 Índice 3 de la segunda instancia, sistema SAMAI. Expediente digitalizado, Archivo «004ContestacionDeLaDemanda (2).pdf».Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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16. Estimó además que para determinar el régimen prestacional aplicable a la docente se debe tener en cuenta aquel que se encontraba vigente a la fecha de su vinculación y para el caso de la docente se le aplica la normatividad consagrada en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad y al tiempo de servicios.

Igualmente, no es compatible percibir doble asignación antes del retiro del servicio docente, es decir: salario y mesada pensional conforme a lo señalado en el artículo 19 de la Ley 4ª d e 1992; en consecue ncia, es válido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, exija el retiro del servicio para poder hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación.

17. Finalmente propuso las excepciones denominadas «falta de legitimación en la causa por pasiva», «inexistencia de la obligación», «buena fe», «prescripción» y «declaración de oficio de excepciones no alegadas que resulten demostradas en el proceso».

2.2.2. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó contestación.

2.3. La sentencia apelada4.

18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2022 declaró probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN

18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2022 declaró probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN» ; accedió a la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la demandada reconocer a favor de la accionante « […] la pensión de jubilación a partir del 2 de octubre de 2015, día siguiente al de la adquisición del estatus de pensionada, previa deducción de los valores correspondientes para la seguridad», esto es, debidamente actualizada, con el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y finalmente se abstuvo de imponer condena en costas a la demandada.

19. Para ello, explicó que t eniendo en cuenta que la demandante se vinculó al municipio de Medellín el 23 de enero de 1995, momento para el cual no se encontraba vigente la Ley 812 de 2003, en materia pensional se le aplica ba lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone que los vinculados a partir del 1. ° de enero de 1990 tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para la época era la Ley 33 de 1985, norma que exigía 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, los cuales cumplió la accionante el 1.° de octubre de 2015 fecha en la que adquirió el estatus.

época era la Ley 33 de 1985, norma que exigía 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, los cuales cumplió la accionante el 1.° de octubre de 2015 fecha en la que adquirió el estatus.

4 Índice 27 ibidem.Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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20. Resaltó que dicha Corporación acogía el criterio del Consejo de Estado, por lo que cuando se trate de docentes vinculados a este sector antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica la Ley 33 de 1985 toda vez que respecto de los docentes que se vinculen a dicho sector luego del aludido hito temporal, se les aplica la Ley 100 de 1993 en toda su extensión con la sola salvedad de la edad para entrar a disfrutar de la mesada pensional que, como se sabe, para los maestros es de 57 años.

21. En este caso resaltó que la accionante ha prestado sus servicios como docente al servicio oficial del municipio de Medellín, bajo vinculación territorial con recursos propios pagados por el Sistema General de Participaciones, desde el 23 de enero de 1995, resultando acreedora del derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, reconocimiento que se dio a través de la Resolución No. 006648 del 3 de junio de 2016 pero sometiendo dicho reconocimiento y el pago de la prestación económica al retiro definitivo del servicio.

pensión de jubilación, reconocimiento que se dio a través de la Resolución No. 006648 del 3 de junio de 2016 pero sometiendo dicho reconocimiento y el pago de la prestación económica al retiro definitivo del servicio.

22. Empero dado que se había vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no podía darse aplicación a la regla de incompatibilidad, dado que su caso se gobernaba por las previsiones anteriores a la Ley 100 de 1993, con lo que se entendía configurada la i legalidad de los actos acusados, toda vez que no podía someterse el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Soraya Delgado Villegas, a la acreditación de su retiro definitivo del servicio oficial docente.

23. Finalmente consideró que no operó el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que la accionante cumplió el estatus de pensionada el 1.° de octubre de 2015, momento en el que se hizo exigible el derecho pensional y que elevó solicitud de reconocimiento pensional el 5 de febrero de 2015, « el término prescriptivo fue interrumpido por 3 años más, de manera que, siendo notificada la resolución que resolvió el recurso de reposición el día 26 de agosto de 2016fl. 33e instaurada la demanda el día 9 de abril de 2019 -fl. 19 -, es claro que la misma fue presentada antes de que se configurara el fenómeno prescriptivo». 2.4. Recurso de apelación

24. La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar

24. La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda respecto de esa entidad.

25. Para el efecto señaló que desde la expedición del Acto Legislativo 01 del 2005, los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia pensional con vigencia para el universo de los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual en su respecto cabía la exigencia atinente a que para entrar a disfrutar

5 Índice 31 Expediente digitalizado. Primera Instancia.Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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6 de la pensión derecho, deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición constitucional, que tan sólo admite una excepción en el caso de los maestros, cual es la consistente en que el docente puede disfrutar de la pensión y de la pensión gracia.

26. Resaltó que el docente accionante era un empleado de carácter territorial por lo que no tiene el derecho a disfrutar de la pensión al mismo tiempo que el sueldo, además, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, establecía la posibilidad a algunos

26. Resaltó que el docente accionante era un empleado de carácter territorial por lo que no tiene el derecho a disfrutar de la pensión al mismo tiempo que el sueldo, además, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, establecía la posibilidad a algunos docentes nacionales de disfrutar de pensión sin haberse retirado del servicio, lo que fue derogado. Y ni la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 o la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo. Solamente la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la “pensión gracia” y del sueldo.

2.5. Alegatos de segunda instancia

27. En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

28. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

29. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1506 de la Ley 1437 de 2011.

30. D e conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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7 3.2. Problema jurídico

31. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Soraya Delgado Villegas tiene derecho a percibir su pensión de jubilación a partir del día siguiente a la adquisición del estatus pensional en compatibilidad con el salario como docente?

3.3. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes.

32. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos

docentes.

32. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador.

33. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumplieran su labor de tiempo completo.

34. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta

prohibición así:

«ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

[…]».

35. Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente.

36. La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir

en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente.

36. La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos:Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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8 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

37. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones.

38. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que

consagró:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto.

39. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran tal calidad en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar

al que aquí se discute7:

«Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 8 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su

de la Ley 4 de 1992 8 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su

7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 8 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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9 condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “ el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. » Destacado fuera del texto.

40. A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó9:

«Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con

Destacado fuera del texto.

40. A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó9:

«Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores ofi ciales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados"

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad

sujetos "docentes pensionados"

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]».

41. En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló:

«El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto.

42. Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio.

43. Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario

9 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.Radicado: 0500123 -33000 -201901016 -01 (10512023)

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10 contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45, sobre la incompatibilidad de empleo y pensión de la siguiente forma:

«Artículo 45. Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con:

a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido;

b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares».

44. No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C -1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública10.

45. Es importante señalar, además, que el citado Decreto 1278 de 2002, en su artículo 42, literal k) prohibía a los maestros oficiales devengar simultáneamente

labor dentro de la Función Pública10.

45. Es importante señalar, además, que el citado Decreto 1278 de 2002, en su artículo 42, literal k) prohibía a los maestros oficiales devengar simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, norma que igualmente fue declarada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C734 de 2003.

46. Finalmente, en tanto guarda relación con el recurso de apelación, es de señalar que el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente, en su artíc