CE - Sentencia 05001233300020200333801 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023)

Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: pensión de jubilación docente. Subtema: compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas solicitó la nulidad parcial del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación condicionada al retiro del servicio . Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho a que su pensión se haga efectiva desde el momento en el que adquirió el estatus pensional, toda vez que esta es compatible con la prestación del servicio docente.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

derecho a que su pensión se haga efectiva desde el momento en el que adquirió el estatus pensional, toda vez que esta es compatible con la prestación del servicio docente.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

1. Por medio de escr ito del 22 de septiembre de 2020 1, el señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), según las pretensiones, hecho s y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2.

2.1.1. Pretensiones

2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución 202050042311 del 14 de agosto de 2020, mediante la cual se reconoció a favor del señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas una pensión de jubilación, condicionada al retiro del servicio.

1 Samai, gestión en otros despachos, 05001233300020200333800, índice 01. 2 Samai, índice 02, documento ED_202003338(.zip), archivo 00 DEMANDA, págs. 1 a 12.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

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3. A título de restablecimiento, p idió que se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el salario; se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del accionante, a partir del momento en el que adquirió el estatus pensional, esto es, el 12 de junio de 2019, y hasta cuando se retire del servicio docente.

4. Solicitó que las sumas que se reconozcan se ajusten de acuerdo con el IPC; y se paguen los intereses de mora por los valores adeudados.

2.1.2. Hechos

5. La Sala los sintetiza así:

6. El señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas nació el 12 de junio de 1964. Se vinculó como docente al servicio del municipio de Medellín desde el 12 de febrero de 1996 y al momento de presentación de la demanda laboraba en el ente territorial.

7. El 22 de agosto de 2019 , solicitó a la entidad accionada, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

8. Mediante la Resolución 202050042311 del 14 de agosto de 2020 , el municipio de Medellín en re presentación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del retiro del servicio.

de Medellín en re presentación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del retiro del servicio.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

• Constitución Política artículos 2, 4, 25, 48 y 58. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 4 de 1992, artículo 19. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Decreto 224 de 1972, artículo 5. • Decreto 2277 de 1979, artículos 36 y 70. • Decreto 14 de 1992, artículo 5. • Decreto 196 de 1995. • Decreto 1285 de 1995. • Acuerdo 82 de 1959. • Acuerdo 20 de 1985.

9. Sostuvo que el acto administrativo acusado incurrió en desviación de poder , puesto que la autoridad que lo expidió tenía la obligación de reconocer la pensión de jubilación al accionante desde la fecha en la que adquirió el estatus pensional . No obstante, omitió declarar la compatibilidad de la pensión y el salario , por lo cual se sustrajo de la aplicación de la ley , y usó el poder con fines y motivos diferentes a aquellos para los cuales se confirió.

10. Afirmó que la resolución demandada es nula, también, por falsa motivación, toda vez que distorsiona la realidad, en tanto se fundamenta «en una situación jurídica que no es sustentable legalmente », en el sentido de darle a la norma un alcance que no

10. Afirmó que la resolución demandada es nula, también, por falsa motivación, toda vez que distorsiona la realidad, en tanto se fundamenta «en una situación jurídica que no es sustentable legalmente », en el sentido de darle a la norma un alcance que no tiene.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

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2.2. Contestación de la demanda

11. La Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y realizó las

siguientes consideraciones3:

12. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. A su vez, dispu so que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen pensional de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985.

vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen pensional de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985.

13. El Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 definió que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2 003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en tanto les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Mientras que, para el caso de los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

14. Manifestó que el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas vigentes y aplicables al caso del demandante, por lo que no está viciado de nulidad.

15. Adujo que no puede accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que ordenar el reconocimiento de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados, sin que sobre ellos se haya efectuado aportes a pensión, vulnera la Constitución Política y el principio de solidaridad del Sistema General de Pensiones.

ordenar el reconocimiento de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados, sin que sobre ellos se haya efectuado aportes a pensión, vulnera la Constitución Política y el principio de solidaridad del Sistema General de Pensiones.

16. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del CGP, solo hay lugar a condenar en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación. Por ende, como en el asunto no se demostró que la entidad haya actuado con mala fe, no procede tal condena.

2.3. Sentencia de primera instancia

17. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta de Decisión profirió sentencia el 2 de noviembre de 2022, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. En tal sentido, declaró la nulidad parcial del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada a pagar en favor del señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas la pensión de

3 Samai, índice 02, documento ED_202003338(.zip), archivo 05 28-abr-21 Contestación Demanda Fonpremag.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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4 jubilación a partir de la adquisición del estatus, esto es, el «16 de abril de 2019». La providencia se fundó en los siguientes argumentos4:

18. El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 5 estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su turno, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 6 previó que los docen tes que prest an sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales que pertenecen a un régimen especial en lo referente a la administración de personal, salarios y prestaciones.

19. El artículo 128 de la Constitución Política dispuso que nadie puede percibir más de una asignación que provenga del erario, salvo los casos determinados por la ley.

Dicha norma fue desarrollada por la Ley 4 de 1992, que en su artículo 19 señaló la misma prohibición y fijó algunas excepciones, entre estas, la contenida en el literal g) que excluye las asignaciones que , a la entrada en vigor de la ley, beneficien a los docentes oficiales pensionados.

20. El Consejo de Estado, en su jurisprudencia 7, precisó que la aludida excepción aplica a los docentes pensionados antes de la Ley 4 de 1992 y a quienes con posterioridad adquieran esa calidad.

21. El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, permite que las prestaciones reconocidas con fundamento en la Ley 91 de 1989, sean compatibles con pensiones o cualquier clase

posterioridad adquieran esa calidad.

21. El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, permite que las prestaciones reconocidas con fundamento en la Ley 91 de 1989, sean compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.

22. Concluyó que la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se puede recibir simultáneamente con el salario, por lo que no es posible condicionar el pago de la pensión al retiro del servicio, ni al tipo de vinculación. Ello, según se ratificó en el parágrafo 1 del Acto Legislativo 01 de 2015.

23. Adujo que, de acuerdo con lo probado en el proceso, la entidad accionada , a través del acto administrativo acusado, reconoció a favor del demandante una pensión de jubilación efectiva a partir del retiro del servicio. En el mismo acto se indicó que el docente, afiliado al FOMAG, adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2019, habiéndose vinculado al servicio el 12 de febrero de 1996.

24. Definió que como el accionante se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que su pensión se pague desde la fecha en la que consolidó el estatus. En consecuencia, al no poderse condicionar el disfrute de la referida prestación, se declara la nulidad parcial del acto acusado , y se ordena su pago desde el momento en el que el accionante adquirió el derecho pensional.

25. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP,

ordena su pago desde el momento en el que el accionante adquirió el derecho pensional.

25. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, decidió condenar en costas a la parte demandada, por un valor equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda por concepto de agencias en derecho, de conformidad

4 Samai, índice 02, documento ED_202003338(.zip), archivo 14 SENTENCIA 2020 03338 NYR FOMAG COMPATIBILIDAD PENSIÓN SALARIO. 5 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 6 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 7 Citó: «Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01».Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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5 con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

2.4. Recurso de apelación

26. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque8.

27. Afirmó que se hace necesario vincular en calidad de litisconsorte necesario por

2.4. Recurso de apelación

26. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque8.

27. Afirmó que se hace necesario vincular en calidad de litisconsorte necesario por pasiva a la «Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia », en tanto fue la entidad que profirió el acto administrativo acusado . Además, si llegase a ordenarse el derecho reclamado, será esa misma entidad quien expida «el acto administrativo de reconocimiento de la prestación», puesto que, si bien el FOMAG es la entidad a la que le corresponde el pago de las prestaciones sociales, lo cierto es que tal pago se efectúa una vez se profiere y remite el referido acto.

28. Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, en relación con la citación del fundamento normativo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

29. Señaló que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 , dispuso que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público; no obstante, en el literal g) se exceptuó a los docentes que a la entrada en vigor de la norma se encontraran pensionados. Por su parte, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 estableció que sin perjuicio de lo previsto en las leyes 91 de 1989; 60 de 1993; y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio.

30. Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia dictada después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 , los docentes no gozan de un régimen especial en

beneficio o continuar vinculado al servicio.

30. Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia dictada después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 , los docentes no gozan de un régimen especial en materia pensional. En tal sentido, deben acreditar el retiro del servicio para percibir el pago de la pensión de jubilación , como todos los demás servidores públicos; de lo contrario, estarían incursos en una prohibición constitucional y legal, misma que solo admite una excepción en el caso de los maestros, concerniente a que «el docente puede disfrutar de la pensión derecho (sic) y al mismo tiempo de la pensión gracia».

31. Explicó que la prohibición descrita es razonable en una sociedad que se caracteriza por la falta de oportunidades a los jóvenes , toda vez que desestimula que personas que adquirieron el derecho a una pensión continúen laborando como docentes hasta llegar a la edad de retiro forzoso.

32. Adujo que , aceptar el pago simultáneo de salario y pensión «impide a los educandos en proceso de formación, recibir enseñanzas actualizadas de los profesionales docentes que con conocimientos frescos están llenos de ánimos por empezar a ejercer influencia en las mentes de los escolares, quienes de lo contrario tienen que conformarse con las enseñanzas caducas de personas que próximas a los 65 años es poco lo que tienen vocación de seguir enseñando y aportando (sic)».

33. Añadió que la posibilidad de recibir más de una asignación de origen estatal, también «impide que se piense en la mejora sustancial de los salarios de los

33. Añadió que la posibilidad de recibir más de una asignación de origen estatal, también «impide que se piense en la mejora sustancial de los salarios de los

8 Samai, índice 02, documento ED_202003338(.zip), archivo 16 25-nov-22 Recurso Apelación.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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6 educadores, ya que se parte de la idea, que debe desecharse, de que finalmente si bien es cierto por algún tiempo, en su etapa de mayor y mejor producción intelectual y personal, reciben unos empobrecidos salarios, finalmente la recompensa s (sic) viene dada para su edad más adulta cuando esos ingresos se complementan con la percepción de una pensión de jubilación que les llega como doble remuneración por estar haciendo exactamente lo mismo o incluso menos de lo que hacían antes».

34. Alegó que el Tribunal pasó por alto que el accionante es un docente vinculado con carácter territorial; condición que no goza del derecho a disfrutar de la pensión al mismo tiempo que del salario.

35. Precisó que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, que dispuso la simultaneidad entre el pago de la mesada pensional y el sueldo, perdió vigencia a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 y de otras normas que establecieron la

entre el pago de la mesada pensional y el sueldo, perdió vigencia a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 y de otras normas que establecieron la incompatibilidad de ambas asignaciones. Además, el mencionado decreto nunca amparó a los docentes territoriales, sino a aquellos vinculados con carácter nacional.

2.5. Trámite procesal

36. Mediante auto del 30 de mayo de 2024 , se admitió el recurso de apelación presentado por la parte deman dada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia9.

2.6. Ministerio Público

37. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto10.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

38. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

3.2. Cuestión previa

39. La entidad accionada, en el recurso de apelación, solicita que se vincule en calidad de litisconsorte necesario por pasiva a la «Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia», en tanto , según lo afirma, fue la entidad que profirió el acto administrativo acusado.

9 Samai, índice 04. 10 Samai, índice 07.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023)

acto administrativo acusado.

9 Samai, índice 04. 10 Samai, índice 07.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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40. Al respecto, resulta claro que tal reparo se enmarca en una de las excepciones previas contenidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, puntualmente la de «[n]o comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios»11.

41. Ahora bien , el artículo 175 del CPACA12 establece que la contestación de la demanda es la oportunidad que tiene el demandado para presentar las excepciones.

En cuanto a su trámite, el Código General del Proceso13 establece que:

Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. […]

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:

1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente,

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones […].

42. En el caso concreto, al revisar la contestación de la demanda se evidencia que no se formuló la referida excepción ni se expusieron argumentos referentes a ella; por ende, en la sentencia de primera instancia no se realizó análisis alguno sobre el particular. En ese orden, al haber precluido la oportunidad de formular tal reparo y al no ser objeto de estudio en la providencia recurrida, no es procedente abordar el asunto en el trámite de segunda instancia, so pena de poner en riesgo los derechos al debido proceso y doble instancia de la parte demandante, así como el principio de congruencia14.

43. Lo expuesto, se acompasa con el principio de preclusión en materia procesal, el cual implica que el proceso se adelante a través de etapas y una vez superada una de estas, se continue a la siguiente sin la posibilidad, por regla general, de retroceder15.

11 Código General del Proceso, artículo 100, numeral 9. 12 «Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá:

1. El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo.

contestar la demanda mediante escrito, que contendrá:

1. El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo.

2. Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda.

3. Las excepciones […]». 13 Aplicable por remisión del artículo 175 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de mayo de 2022, Rad. 08001-23-31-007-2008-00635-01, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. En esta providencia se indicó: «Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los límites del recurso de apelación en los procesos ordinarios, en cuanto debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que motivan la decisión del a quo en su sentencia, respetando los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la do ble instancia, así como el principio de congruencia; y en caso contrario, es decir, que se presenten en dicho recurso nuevos hechos, cargos y pretensiones que no se adujeron en la demanda ni en la contestación y no fueron valorados en la sentencia de primera instancia, el fallador de segunda instancia no puede adelantar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber proteger los derechos, garantías y principios anotados». 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de noviembre de 2015, Rad. 63001-23-33-000-2014-0006001 (4134-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

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44. De lo contrario, las actuaciones de las partes dentro del proceso se tornarían intempestivas e irían en desmedro de la confianza y la seguridad jurídica por las cuales debe propender la administración de justicia16. En razón a lo expuesto, la Sala considera innecesario abordar en la parte considerativa un estudio de pormenorizado respecto a la excepción propuesta.

45. En punto, se aclara que aun cuando situaciones como la indebida o falta de notificación de los interesados podría dar lugar a la configuración de una causal de nulidad (artículo 134 del CGP), quien omitió alegar dicha circunstancia como excepción previa, si tuvo la oportunidad de hacerlo, no puede con posterioridad proponer la configuración de dicha causal (artículo 135 del CGP, inciso segundo). Esto ratifica que circunstancias como la manifestada por la parte accionada están sometidas al principio de preclusión, de manera tal que resulta extemporáneo que en el caso de autos se pretenda proponer la excepción de falta de integración del litisconsorte necesario en el recurso de apelación.

46. En todo caso, se advierte que en los eventos en los que se ventilan controversias

pretenda proponer la excepción de falta de integración del litisconsorte necesario en el recurso de apelación.

46. En todo caso, se advierte que en los eventos en los que se ventilan controversias sobre las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, esta Sección ha decantado que, como en el caso de autos, si bien la entidad territorial es la encargada de recibir la solicitud de reconocimiento pensional, elaborar el proyecto de acto administrativo y remitirlo al FOMAG, es este último el encargado de administrar los recursos del régimen pensional del personal docente ; por ende, es el responsable de realizar el pago en caso de que se profiera una eventual condena 17. Así las cosas, no sería necesaria la vinculación de la secretaría de educación en calidad de litisconsorte necesario.

47. Lo anterior, máxime cuando en el presente asunto, quien expidió el acto acusado —Resolución 202050042311 del 14 de agosto de 2020—, fue el municipio de Medellín y no la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, como lo menciona la accionada.

3.3. Problema jurídico

48. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre lo expuesto en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si:

49. ¿El señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio docente?

50. Para resolver el interrogante planteado , la Sala abordará el tema de la

49. ¿El señor Álvaro Enrique Álvarez Arenas tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio docente?

50. Para resolver el interrogante planteado , la Sala abordará el tema de la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente.

51. A partir de lo anterior, se destacarán los hechos probados más relevantes, y en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el problema jurídico propuesto.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 3 de marzo de 2017, Rad. 11001 -02-03-000-201603299-00, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2021, Rad. 17001-23-33-000-2017-00326-01 (4519-19), M.P. William Hernández Gómez.Radicación: 05001-23-33-000-2020-03338-01 (4643-2023) Demandante: Álvaro Enrique Álvarez Arenas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial

3.4.1. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente

52. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades 18, sobre la

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3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial

3.4.1. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente

52. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades 18, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las sigu