CE - Sentencia 05001233300020200399101 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023) Demandante: Judith Angulo Perea Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público educativo , en virtud de la ley 91 de 1989 . El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación sin importar el tipo de relación laboral.

Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

MODIFICA Y REVOCA SENTENCIA PARCIALMENTE Y

CONFIRMA EN LO DEMÁS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, p or medio de la cual se accedió a las pretensiones.

la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, p or medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Judith Angulo Perea instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

Que se declare la nulidad de la Resolución 2020060022642 del 5 de mayo de 2020, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho , se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 19 de enero de 2019, efectiva desde

conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 19 de enero de 2019, efectiva desde esta misma fecha.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 12 de septiembre de 1962 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 254,29 semanas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Luego fue vinculada en calidad de secretaria privada de la Alcaldía Municipal de Nuquí entre el 4 de enero de 1991 y el 24 de febrero de 1992.

Con el departamento de Antioquia trabajó como docente oficial mediante órdenes de prestación de servicio celebradas entre el 7 de octubre y el 6 de diciembre de 2002, del 12 de febrero al 20 de junio de 2003, del 14 de julio al 14 de diciembre de 2003, del 19 de enero al 11 de junio de 2004. Finalmente fue nombrada por dicha entidad territorial en el cargo de maestra te rritorial desde el 13 de agosto de 2004,

2003, del 19 de enero al 11 de junio de 2004. Finalmente fue nombrada por dicha entidad territorial en el cargo de maestra te rritorial desde el 13 de agosto de 2004, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda ( 1.º de diciembre de 2020), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.

El 5 de septiembre de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de la mencionada entidad , y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos , pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado alCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

haberlo analizado bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993 y de esta forma encontrar que aún no se acreditaban todos los requisitos para acceder a la prestación.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró vulnerados: los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 ; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expresó que se encuentra vinculada como educadora estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que para resolver su situación debía tenerse en cuenta que, según la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, no era necesario acreditar que para esa misma fecha aún seguía en ejercicio de dicha relación para ser beneficiaria del régimen de tr ansición de la Ley 812 de 2003, ya que este no era el requisito previsto en el artículo 81 de la mencionada norma, sino solo demostrar que se había laborado como tal antes de su entrada en vigencia, lo cual se comprobó en este caso.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 7 de septiembre de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó 3 que, la demandante no cuenta con 20 años de servicio como educadora oficial, ya que tal y como se afirmó en el hecho 2, las cotizaciones a Colpensiones fueron con compañías privadas, y, por ende, ese tiempo no se le puede tener en cuenta para ser beneficiaria de la pensión descrita en la Ley 91 de 1989. Señaló que, aun si se le tuviera en cuenta el período de OPS, la actora cumpliría el tiempo requerido en el año 2022, pues los lapsos anteriores no son computables por ser privados . Que, en todo caso, la docente fue vinculada formalmente como tal a partir de 2004, después de la entrada

período de OPS, la actora cumpliría el tiempo requerido en el año 2022, pues los lapsos anteriores no son computables por ser privados . Que, en todo caso, la docente fue vinculada formalmente como tal a partir de 2004, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la prestación está regulada por la Ley 100 de 1993, sin que hubiese sido beneficiaria de su régimen de transición para que le fuera aplicada la Ley 71 de 1988.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos, (ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (iii) prescripción, (iv) compensación, (v) buena fe, (vi) la condena en costas no es objetiva, y (vii) genérica.

2 Ibid. 3 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

El 1.º de junio de 2022 4 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 23 de marzo de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 23 de marzo de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a partir del 17 de febrero de 2018 . Condenó en costas a la entidad demandada por haber resultado vencida en el proceso.

Expresó que si bien la entidad demandada estableció que la fecha de vinculación de la accionante fue el 13 de agosto de 2004 (posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003), tal circunstancia resulta contraria a la realidad, porque cuando existen varios vínculos se debe tener en cuenta el primero, incluso si se realiz ó mediante orden de prestación de servicios, por lo que el primer momento acreditado de labor docente de la actora fue con la OPS celebrada el 7 de octubre de 2002, fecha que es anterior a la de la norma en mención, lo que le permite consolidar su derecho con base en el régimen de la Ley 91 de 1989.

Indicó que la reclamante acreditó un total de 20,887 años de servicios cotizados, compuestos por tiempos públicos y privados, de lo cual se concluye que no es procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, pero sí de la Ley 71 de 1988 que permite la sumatoria de tales períodos, al punto de que se tienen acreditados los 20 años exactos el 17 de febrero de 2018.

Precisó que el reconocimiento de esta prestación debe darse con un cálculo sobre

permite la sumatoria de tales períodos, al punto de que se tienen acreditados los 20 años exactos el 17 de febrero de 2018.

Precisó que el reconocimiento de esta prestación debe darse con un cálculo sobre el 75% de los factores que hayan servido para efectuar aportes conforme a la Ley 62 de 1985, devengados durante el año anterior al estatus y con efectividad desde ese mismo instante por ser compatible con el salario de la educadora en actividad en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 , junto con la deducción de los aportes a salud para el sostenimiento del sistema en observancia del principio de solidaridad.

4 Ibid. 5 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

Frente a la prescripción refirió que la petición previa ante la administración para el reconocimiento pensional se realizó el 5 de septiembre de 2019, por lo que a partir de esta fecha operó la interrupción de la prescripción . Que el derecho surgió el 17 de febrero de 2018, de manera que no transcurrieron más de tres años desde que se hizo exigible hasta la interrupción, ni desde esta fecha hasta la presentación de la demanda (1 de diciembre de 2020), al punto de que no ha prescrito ninguna mesada pensional.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demanda da6 interpuso recurso de apelación . Afirmó que se encuentra

la demanda (1 de diciembre de 2020), al punto de que no ha prescrito ninguna mesada pensional.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demanda da6 interpuso recurso de apelación . Afirmó que se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en estas, a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Sostuvo que una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, pues constituye un deber del contratista realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión, razón por la cual se debe tener en cuenta que al 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo legal y reglamentario vigente como educadora, ya que este ocurrió solo hasta 2004, y, por ende, no podía regirse por la norma anterior.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 10 de octubre de 20237 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público 8 solicitó que se modifique la sentencia apelada. Argumentó

sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público 8 solicitó que se modifique la sentencia apelada. Argumentó que se le debe dar valor vinculante a los servicios prestados por la accionante mediante OPS, antes de la fecha de entrada en vigor la Ley 812 de 2003 , ello en aplicación directa y obligatoria de la sentencia de unificación 25 de abril de 2019. De otra parte, manifestó que se debería revocar la condena en costas al imponerse una obligación que, en los términos de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, debía ser cumplida en el trámite del proceso promovido por la reclamante.

6 Ibid. 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 9 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988 , en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Ley 71 de 1988 , en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

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Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada.

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de la educadora oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o tem poral como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista

principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador de referencia, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo , en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones) , derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Definido lo anterior se destaca que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en su inciso primero estableció que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 sería el de las disposiciones anteriores a dicha normativa, esto es, el definido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que en su numeral 2.º, inciso 2.º expresamente consagró que el marco jurídico pensional de los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados ), y para aquellos que se an nombrados a partir del 1 de enero de 1990 , correspondería al previsto para los pensionados del sector público nacional.

Con esa precisión y al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989 , expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República,12 es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes

de 1989 , expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República,12 es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló,13 así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.14

12 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989. De esta exposición de motivos se resalta lo siguiente: «[…] EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. […]» 13 «[…] Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social,

1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozca n y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. […]» 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000 -23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)), del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)), y del 19 de enero de 2023 (Rad.: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022)). De estas providencias se destaca lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían

gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres. Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para l os aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta

docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.15

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales16 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.17

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG.

Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión

del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos , tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 , la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos.

Esta conclusión se sustenta además en que debe primar el derecho a la igualdad en el caso de los docentes pensionados, al margen de que lo sean por aportes o por jubilación ordinaria, ya que la integración de las Leyes 71 de 1988 y 62 de 1985 obedece que no es adecuado que existan regímenes diferenciados en materia de liquidación dentro de una misma categoría de empleados públicos.

15 Reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. 16 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 17 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Radicado: 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023)

Es decir, sería vulneratorio de la mencionada garantía constitucional si algunos educadores se pens