CE - Sentencia 05001233300020210079601 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023)

Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios . Efectividad de la prestación . Entidades que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones a favor de los docentes oficiales

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Álvaro Darío Marulanda Mora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Álvaro Darío Marulanda Mora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso -administrativo1, en orden a que

1 En lo que sigue CPACA.2

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora se declarara la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 17 de diciembre de 2020, por el cual el Fomag le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de los salarios y primas que percibió en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 6 de diciembre de 2015 «momento en que cumplió 1000 semanas de cotización, a los 55 años de edad», sin condicionarlo al retiro del servicio; ii) el pago de las mesadas atrasadas y la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos

moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Álvaro Darío Marulanda Mora nació el 6 de diciembre de 1960.

3.2. Laboró «como docente» (sic) al servicio en el municipio de Amalfi, desde el 20 de enero de 1990 hasta el 30 de junio de 1995 y «del 1° de enero de 1995 al 28 de julio de 1995» (sic).

3.3. Finalmente fue nombrado docente a partir del 30 de junio de 1996 y hasta el 8 de diciembre de 1996; del 9 de diciembre de 1996 al 30 de septiembre de 2000; del 17 de agosto de 2004 al 10 de abril de 2007; del 11 de enero al 31 de abril de 2007; del 25 de julio de 2007 al 13 de julio de 2008; del 14 de julio de 2008 al 14 de enero de 2009 y del 15 de enero de 2009 a la fecha de presentación de la demanda.

3.4. Además, prestó el servicio educativo mediante órdenes de prestación de servicio emitidas por el departamento de Antioquia en las siguientes fechas: del 15 de enero al 10 de junio de 2001; del 12 de julio al 25 de noviembre de 2001, del 4 de febrero al 16 de junio de 2002, del 8 de julio al 6 de diciembre de 2002, del 29 de enero al

al 10 de junio de 2001; del 12 de julio al 25 de noviembre de 2001, del 4 de febrero al 16 de junio de 2002, del 8 de julio al 6 de diciembre de 2002, del 29 de enero al 14 de diciembre de 2003 y del 19 de enero al 11 de junio de 2004.

3.5. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, tenía derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, y al completar «1300 semanas de cotización» (sic); sin embargo, a través del acto acusado, la entidad negó el reconocimiento reclamado.3

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2 , de la Ley 33 de 1985; 15 , numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2:

5.1. Quienes se vinculen a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, tienen derecho al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que los que lo hagan con posterioridad a su vigencia, son

tienen derecho al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que los que lo hagan con posterioridad a su vigencia, son beneficiarios de los derechos pensionales dispuestos en la s leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

5.2. El demandante prestó sus servicios como docente antes del 23 de junio de 2003, por lo que puede beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 33 de 1985 y comoquiera que acreditó los requisitos para la pensión que esta norma establece, al haber cumplido más de 20 años de servicio y contar con 55 años de edad, debe reconocerse su derecho prestacional.

1.2. Contestación de la demanda

6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con

fundamento en lo siguiente3:

6.1. No es procedente la solicitud de declaratoria de «nulidad parcial de […] la Resolución que le reconoció la pensión de Jubilación» (sic) ni la de «re liquidar y pagar la pensión con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los emolumentos percibidos por la actora como retribución a su labor » (sic), toda vez que para la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado. En tal sentido, la demanda carece de fundamento jurídico.

6.2. Debió integrarse el litisconsorcio 4 con «la entidad de previsión a la cual realizo

tal sentido, la demanda carece de fundamento jurídico.

6.2. Debió integrarse el litisconsorcio 4 con «la entidad de previsión a la cual realizo

2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», páginas 2 a 22. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «08ContestaciónFOMAG20210618». 4 En auto del 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de indebida integración del litisconsorcio formulada por la demandada con fundamento en que no era «necesaria la vinculación de la entidad de prev isión donde la parte demandante efectuó aportes pensionales, puesto que no es litisconsorte necesario, bajo el entendido de que el demandante es un docente nacionalizado que pertenece al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -Fonpremagy es esta entidad quien reconoce la prestación porque estando el actor en dicho fondo4

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora aportes el demandante entre los periodos comprendidos entre el 25 de abril de 1994 y el 30 septiembre de 2015, caja de previsión a la cual se realizó la mayor cantidad de aportes»

(sic).

6.3. El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de ese año, señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes y, para tal efecto, enlistó los factores que debían ser incluidos en el IBC pensional; sin

ese año, señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes y, para tal efecto, enlistó los factores que debían ser incluidos en el IBC pensional; sin embargo, «la prima de navidad no se encuentra prevista en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que la entidad al reconocer el derecho pensional se ajustó a derecho, sin que sea procedente el cobro de la misma para incluirla en una reliquidación pensional» (sic).

1.3. La sentencia apelada

7. El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad , profirió sentencia el 30 de marzo de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de

la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente:

«PRIMERO: DECLARAR se declarará la nulidad del acto ficto derivado de la petición elevada por el señor Álvaro Darío Marulanda Mora, el día 17 de diciembre de 2020, mediante la cual, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordenará el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Álvaro Darío Marulanda Mora identificado con la

cedula de ciudadanía No. 8.010.329, a partir del -16 de febrero de 2018 - fecha de la adquisición d el estatus de pensionado, teniendo en cuenta el 75% de los factores percibidos durante el período del 16 de febrero de 2017 al 16 de febrero de 2018 ,

adquisición d el estatus de pensionado, teniendo en cuenta el 75% de los factores percibidos durante el período del 16 de febrero de 2017 al 16 de febrero de 2018 , siempre y cuando se encuentren establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

TERCERO: Se declara que el demandante tiene derecho a percibir las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación, sin que sea necesario renunciar al cargo de docente.

CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la demandante y los aportes que deban deducirse, se ajustaran en la forma expresada en esta sentencia

QUINTO: ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones

cumplió los requisitos para obtener la pensión», y advirtió que otro aspecto es que el Fomag cobre el bono a la entidad de previsión donde se efectuaron los otros aportes pensionales, pero que ello no era objeto de este proceso; por lo que no se cumplían las exigencias del artículo 61 del CGP. De manera que concluyó que no existía obstáculo alguno para que el juez emitiera pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones dirigidas a determinar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del deman dante, a la edad de 55 años y los 20 años de servicio, sin exigir el retiro del servicio del actor. Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «10Autodecideexcepciones-decreta pruebas».5

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Sociales del Magisterio a adelantar las gestiones necesarias para reclamar ante el

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Sociales del Magisterio a adelantar las gestiones necesarias para reclamar ante el Municipio de Amalfi -Antioquia o entidad que haga sus veces, el bono pensional correspondiente al tiempo de servicios prestados por el señor Álvaro Darío Marulanda Mora en di cha entidad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: La Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, debe hacer los descuentos por los aportes al sistema de salud, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia

SÉPTIMO: No hay lugar a declarar prescripción.

OCTAVO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: NO SE CONDENA en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva» (sic) [Resaltado del texto original].

8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5:

8.1. El Consejo de Estado se ha pronunciado 6 sobre la posibilidad de computar el tiempo de servicio a trav és de órdenes de prestación de servicios y al respecto ha indicado que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones. Esto, en consonancia con los principios de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, en consideración a los aportes a los que aquellos están

detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones. Esto, en consonancia con los principios de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, en consideración a los aportes a los que aquellos están obligados. Esta situación ha sido reconocida también por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, lo que hace improcedente tener en cuenta los tiempos de servicio a través de OPS en la institución educativa Liborio Bataller de Segovia, pues no obra prueba de la realización de los respectivos aportes a pensión.

8.2. Los tiempos laborados en el municipio de Amalfi (Antioquia) del 20 de enero al 3 de marzo de 1990, del 1 de marzo de 1993 al 30 de junio de 1995 y del 1 al 28 de julio de 1995 , de acuerdo con lo señalado en el bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda, pueden ser tenidos en cuenta para reconocer la prestación, toda vez que la Ley 33 de 1985 permite tener en cuenta todos los tiempos, continuos o discontinuos, prestados por el empleado oficial al Estado, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado7.

5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf, «22Sentenciaprimerainstancia». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencias del 9 de septiembre de 2021, radicado: 54001-23-33-000-2013-00091-02, M.P. César Palomino Cortés; y radicado 54001-23-33000-2012-00182-02 (4134-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Providencia del 7 de mayo de 2020, radicado 19001 -23-33-000-2012-00710-01(0698-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.6

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023)

Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora

8.3. El demandante cuenta con 7966 días laborados al servicio de la educación oficial con vinculación nacional, los que divididos en 360 días que tiene el año, arroja un total de 22 años y 12 días; lo que permite considerar que acreditó el requisito de los 20 años de servicio en el sector oficial establecido en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la pensión de jubilación. Sin embargo, comoquiera que «el Ministerio de Hacienda certificó el tiempo de servicios laborados por el demandante, del 20 de enero de 1990 al 3 de marzo de 1990, del 1 de marzo de 1993 al 30 de junio de 1995 y del 1 de julio de 1995 al 28 de julio de 1995, razón por la cual expidió el bono pensional, debido a que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la entidad no efectuaba aportes pensionales a favor de sus trabajadores, en consecuencia no le figuraban cotizaciones a pensión por el periodo laborado en el Municipio de Amalfi»; el Fomag deberá adelantar las diligencias tendientes a la reclamación del aludido bono pensional ante el municipio de Amalfi.

8.4. Para establecer la fecha en que el actor adquirió el estatus pensional no se

tendientes a la reclamación del aludido bono pensional ante el municipio de Amalfi.

8.4. Para establecer la fecha en que el actor adquirió el estatus pensional no se puede tener en cuenta aquella en que cumplió los 55 años de edad, porque al 6 de diciembre de 2015 no contaba con los 20 años de servicio que exige la norma para tener derecho a la pensión de jubilación, y esto ocurrió el 16 de febrero de 2018 . Para su liquidación se deben tener en cuenta las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20198.

8.5. Independientemente del régimen al que se acude para efectos de establecer los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la liquidación de la mesada, lo cierto es que se trata de un docente oficial que goza de un régimen especial, pues así lo dispone el artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1979 y lo cierto es que están exceptuados de la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional, en virtud de lo previsto en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972; 31 del Decreto 2277 de 1979; 18, literal g), de la Ley 4ª de 1992; y 6 de la Ley 60 de 1993. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a gozar de la prestación sin que para ello deba renunciar al cargo docente.

8.6. Comoquiera que entre la fecha en que adquirió el estatus de pensionado (16 de febrero de 2018) y aquella en la que solicitó el reconocimiento de la pensión (17 de diciembre de 2020); y que entre esta última y la presentación de la demanda (3 de

febrero de 2018) y aquella en la que solicitó el reconocimiento de la pensión (17 de diciembre de 2020); y que entre esta última y la presentación de la demanda (3 de mayo de 2021) no habían transcurrido más de 3 años , no hay lugar a declarar la prescripción.

8.7. La entidad demandada debe rá descontar lo equivalente al valor de las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud, con fundamento en que «tal orden tiene un sustento legal y constitucional que obliga a todos los pensionados a

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017) M.P. César Palomino Cortés.7

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora realizar los respectivos aportes al sistema, aun cuando no se haya recibido un servicio específico por parte del mismo, toda vez dentro de los principios rectores de la ley de seguridad social se encuentra el de solidaridad »9. El descuento de los factores para el sistema de Seguridad Social en salud se debe realizar desde cuando el demandante adquiere la pensión, pues «el aporte del 12% del valor de la mesada pensional no se convierte en una carga excesiva y desproporcionada para el pensionado, pero si representa un valioso aporte para los regímenes de subsidiados y contributivos en salud».

8.8. No se condenó en costas, pues conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del

un valioso aporte para los regímenes de subsidiados y contributivos en salud».

8.8. No se condenó en costas, pues conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso10, y una de estas es la del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a tal condena cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, requisito que no se cumplió en este asunto.

1.4. El recurso de apelación

9. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente11:

9.1. El Decreto 2831 de 2005 estableció la participación de diferentes actores tanto para la elaboración y expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las diferentes prestaciones, como para su pago; en tal sentido y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado 12, en concordancia con lo señalado en el artículo 61 del CGP e ra imperiosa la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia como litisconsorte necesario por pasiva, «en virtud del acto administrativo allegado con la demanda», pues fue esta entidad la que «negó el derecho y quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la pensión de jubilación» (sic).

9.2. Si en gracia de discusión le asistiere derecho a lo reclamado, la que debe expedir el acto administrativo de reconocimiento es la Secretaría del departamento de

de jubilación» (sic).

9.2. Si en gracia de discusión le asistiere derecho a lo reclamado, la que debe expedir el acto administrativo de reconocimiento es la Secretaría del departamento de Antioquia y no el Fomag o el Ministerio de Educación, pues el trámite implica la elaboración y expedición del acto que debe ser remitido para el pago, pues si bien conforme al precedente legal y jurisprudencial es el fondo el que debe asumir el pago de las prestaciones sociales, lo cierto es que dicho pago solo se surte una vez se expide y remite el acto administrativo ; razón por la que el Fomag se encuentra

9 Al efecto citó la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 En adelante CGP. 11 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf , «24ApelacionSentenciaFIDUPREVISORA». 12 Al efecto citó: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, radicado

15321. M.P. Ricardo Hoyos Duque.8

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora en una imposibilidad material de cumplir la orden impartida por el juez de primera instancia.

9.3. De acuerdo con lo señ alado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia para los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual procede la exigencia de acreditar el retiro

2019, los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia para los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual procede la exigencia de acreditar el retiro del servicio para entrar a disfrutar de la pensión, a riesgo de encontrarse incurso en la prohibición constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del erario, prohibición que solo admite una excepción en el caso de los maestros, consistente en que «el docente puede disfrutar de la pensión derecho y al mismo tiempo de la pensión gracia»; lo que resulta coherente en el marco de una sociedad caracterizada por la falta de oportunidades de trabajo para las personas más jóvenes.

9.4. Se pasó por alto, «como lo advirtió reiteradamente la entidad territorial, que el docente accionante era un empleado de carácter territorial », quienes nunca han gozado del derecho a disfrutar de la pensión y seguir percibiendo el salario. Aunado a que por mandato legal expreso contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la posibilidad que tuvieron algunos docentes nacionales de disfrutar de pensión sin haberse retirado del servicio fue derogada, y lo cierto es que las leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994, no habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo. La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la pensión gracia y del sueldo, aspec to que tiene todo el sentido si

sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la pensión gracia y del sueldo, aspec to que tiene todo el sentido si se tiene en cuenta que esa pensión es una dádiva del gobierno nacional.

9.5. Si bien el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, señalaba que el ejercicio de la docencia no era incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario estuviera mental y físicamente apto para la tarea docente, lo cierto es que la Ley 344 de 1996 no mantuvo la vigencia de la aludida disposición como tampoco lo ha hecho ninguna otra norma de las muchas que posteriormente se han expedido y que al unísono han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y del sueldo, lo cual es coherente con la situación de desempleo que afecta a economías estructuralmente deficitarias como la colombiana.

9.6. El Decreto 224 de 1972 nunca cobijó a los docentes territoriales sino que únicamente lo hacía a los de carácter nacional , pues lo dictó el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Política, es decir, que se expidió en cumplimiento del mandato9

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora contenido en el artículo 2 de la Ley 14 de 1971, y esta es clara al señalar que sus destinatarios son solo los docentes dependientes directamente del Ministerio de Educación Nacional, excluyendo a los de las entidades territoriales, en favor de los

contenido en el artículo 2 de la Ley 14 de 1971, y esta es clara al señalar que sus destinatarios son solo los docentes dependientes directamente del Ministerio de Educación Nacional, excluyendo a los de las entidades territoriales, en favor de los cuales se había establecido ya la pensión gracia que se les niega aún hoy a los docentes de carácter nacional. Por lo tanto, deben negarse «las s úplicas de la demanda en cuanto a la compatibilidad concedida por el despacho de primera instancia».

1.5. Pronunciamiento en segunda instancia

10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar13.

1.6. El Ministerio Público

11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia14.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

12. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación , lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia 15, se circunscribe n a establecer lo siguiente: ¿Álvaro Darío Marulanda Mora cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de una pensión de jubilación sin condicionarla al retiro del servicio? y, ¿cuál es la entidad encargada de su pago?

13 Tal y como se indicó en el auto del 4 de marzo de 2024. Índice 4 de Samai. 14 Así se desprende del informe secretarial del 2 de mayo de 2024. Índice 8 de Samai.

13 Tal y como se indicó en el auto del 4 de marzo de 2024. Índice 4 de Samai. 14 Así se desprende del informe secretarial del 2 de mayo de 2024. Índice 8 de Samai. 15 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».10

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023)

Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora

13. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala encuentra necesario abordar la siguiente temática en el marco normativo de la decisión: i) el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag; ii) la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005

seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag; ii) la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales; iii) la posibilidad de tener en cuenta las órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional; iv) la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes; y v) las entidades que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones a favor de los docentes oficiales.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag

14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte16. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de « derecho irrenunciable », por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas17.

15. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción18. Este mandato lo cumplió con la expedición de la

el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción18. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el