CE - Sentencia 05001233300020210148301 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Pensión de jubilación docente. Subtema: compatibilidad entre salario y pensión.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La señora Magaly del Socorro Madera Alean, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años y 20 de servicios. Sin embargo, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —en adelante FOMAG— no se pronunció frente a su petición , configurándose así el silencio administrativo negativo.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

FOMAG— no se pronunció frente a su petición , configurándose así el silencio administrativo negativo.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

1. La señora Magaly del Socorro Madera Alean , mediante apoderad a, presentó demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho contra del FOMAG, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan.

1 Samai, expediente 05001 -23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf».Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2 2.1.1. Pretensiones

2. Solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 23 de junio de 2021, frente a la petición del 23 de febrero de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios.

3. Que se le ordene a la parte demandada reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibid os, anteriores al

3. Que se le ordene a la parte demandada reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibid os, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico pensional, es decir, a partir del 21 de noviembre de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo.

4. En consecuencia , también pidió condenar a la entidad demandada a: (i) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (ii) reconocer y pagar «los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas»; (iii) pagar intereses moratorios; (iv) incluirla en la nómina de pensionados desde la consolidación del derecho; y (v) asumir las costas procesales.

2.2. Hechos

5. La Sala los sintetiza así:

6. La señora Magaly del Socorro Madera Alean nació el 9 de mayo de 19 54; se vinculó como empleada pública y docente al municipio de Sahagún en los siguientes periodos: (i) de enero de 1984 hasta julio de 1996 y (ii) de 1999 a 2004, este último lapso bajo órdenes de prestación de servicios.

7. Se desempeñó como docente en provisionalidad al servicio del departamento de Antioquia desde el 2004 hasta el 2005. Luego fue nombrada en propiedad desde el 1 de mayo de 2011, cargo que desempeñaba al momento de presentar la demanda.

8. El día 23 de febrero de 2021 , solicitó al FOMAG le reconociera una pensión de

1 de mayo de 2011, cargo que desempeñaba al momento de presentar la demanda.

8. El día 23 de febrero de 2021 , solicitó al FOMAG le reconociera una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al 75% de los salarios, primas y demás factores salariales anteriores al cumplimiento del estatus pensional.

2.3. Normas violadas y concepto de la violación

9. Citó como transgredidos los siguientes artículos: 1 de la Ley 33 de 198 5, 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993 ; 81 de la Ley 812 de 2003 y ; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

10. En primer lugar, manifestó que el régimen prestacional de los docentes vinculados después de 1990 fue unificado con el de los empleados públicos de orden nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 . Manifestó que el régimen pensional que le es aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos son tener 55 años de edad y 20 de servicios, los cuales acredita .

Aunado a ello, adujo que se le debe respetar el régimen de transición de la Ley 812 de 2003.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional,

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11. Para sustentar su posición, realiz ó un paralelo con el tratamiento dado por el Consejo de Estado a la pensión gracia 2, señalando que en casos donde el educador ha prestado servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad, los tiempos son acumulables. Enfatizó que la corporación ha establecido que la falta de continuidad en la vinculación no es impedimento para reconocer el derecho pensional, pues lo que cuenta es que el docente haya tenido una experiencia anterior, sin importar que en ese preciso momento no estuviere trabajando.

12. Finalmente, precisó que para que su situación pensional se resuelva con base en la Ley 33 de 1985 no es necesario acreditar que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, el «26 de junio de 2003», debía encontrarse laborando, sino que es suficiente con tener una vinculación al servicio oficial antes de la referida fecha.

2.2. Contestación de la demanda

13. La Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones, como fundamento de ello expuso que lo que determina el régimen aplicable en materia pensional para los docentes es la fecha de vinculación. Así las cosas, si se vincularon con anterioridad al

medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones, como fundamento de ello expuso que lo que determina el régimen aplicable en materia pensional para los docentes es la fecha de vinculación. Así las cosas, si se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables. Por el contrario, si su vinculación se dio con posterioridad, su régimen es el de prima media con prestación definida contenido en la Ley 100 de 1993.

14. Recalcó que « [la] demandante fue nombrad [a] en propiedad en el año 2011, esto es, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 razón por la cual, el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993». En ese sentido , realizó un recuento de la reglamentación de la pensión de jubilación para concluir que el monto de esta prestación se debe calcular tomando como base solamente aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado aportes, conforme al artículo 1 de la Ley 62 de

1985.

15. Asimismo, presentó las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido» , «prescripción de mesadas», «compensación», «buena fe», «la condena en costas no es objetiva» y «genérica»3.

2.3. Sentencia de primera instancia

16. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 15 de mayo de 20244, negó la condena en costas y accedió parcialmente

2.3. Sentencia de primera instancia

16. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 15 de mayo de 20244, negó la condena en costas y accedió parcialmente

a las pretensiones de la siguiente forma:

2 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de marzo de 2017, Rad. 810001-23-33-000-201300285-01 (2806-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 3 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «08ContestacionDemanda202101483.pdf». 4 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «26Sentencia202101483.pdf».Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

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(i) Declaró la nulidad del acto ficto configurado frente a la reclamación del 23 de febrero de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio.

(ii) Ordenó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la

febrero de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio.

(ii) Ordenó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, liquidada con «el 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras devengada al año anterior del estatus pensional», de conformidad con la Ley 71 de 1988, sin exigir el retiro del servicio para acceder a ella. Además, decretó la actualización de las sumas reconocidas con la fórmula establecida para tal efecto.

17. Para llegar a esa conclusión, expuso los siguientes argumentos:

18. Explicó que el régimen pensional aplicable a los docentes se determinaba con base en la fecha de su vinculación al servicio oficial . En ese sentido, quienes que se encontraban vinculados al servicio público oficial para el «26» de junio de 2003, se les respetaba el régimen aplicable contenido en las disposiciones anteriores que regían la materia. Asimismo, mencionó que por mandato de la Ley 100 de 1993 los docentes fueron excluidos de la aplicación del Sistema General de Pensiones, excepción reiterada en el Acto Legislativo 01 de 2005.

19. Expuso que la señora Magaly del Socorro Madera Alean se vinculó de manera inicial al servicio docente en 1992 a través de órdenes de prestación de servicios. Por ello, es beneficiaria del régimen especial anterior a la Ley 812 de 2003, es decir, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como los requisitos de 55 años de edad y 20 de servicios.

ello, es beneficiaria del régimen especial anterior a la Ley 812 de 2003, es decir, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como los requisitos de 55 años de edad y 20 de servicios.

20. Advirtió que la demandante laboró como docente bajo órdenes de prestación de servicios sin cotizaciones al FOMAG, pues estas fueron realizadas en virtud de aportes privados como trabajadora independiente, por lo tanto, estimó aplicable la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos públicos y privados. Esta conclusión la sustentó en una consulta realizada al Registro Único de Afiliados —RUAF—, en la que evidenció una afiliación a COLPENSIONES —antiguo ISS— el 26 de julio de 1996.

21. Por otro lado, resaltó que los docentes gozan de un régimen especial, de modo que se les aplica la excepción de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, contenida en la Ley 4 de 1992 en concordancia con el Decreto 224 de 1972.

En razón a ello, pueden recibir la pensión en compatibilidad con el salario, esto es, sin que le sea exigible el retiro del servicio para el goce de aquella.

22. Finalmente, en aplicación del criterio objetivo-valorativo se abstuvo de condenar en costas, debido a que «no se aportaron los elementos pro batorios que den cuenta de la causación» de estas.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional,

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5 2.4. Recurso de apelación

23. La parte demandada presentó escrito de apelación 5 y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes reparos:

24. Mencionó que según lo establecido en el Decreto 2381 de 2005 , en la expedición de los actos administrativos que reconocen pensiones a cargo del FOMAG confluyen diferentes actores, entre ellos, las secretarías de educación de las entidades territoriales, que son las encargadas de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo a la entidad encargada de administrar los recursos del FOMAG para su aprobación. Asimismo, planteó la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación de Medellín como litisconsorte necesario , al ser esta entidad la que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante. En razón a ello, manifestó que se encuentra «en imposibilidad material de cumplir la orden impartida por el juez de primera instancia».

25. De otro lado, argumentó que los docentes no gozan de un régimen especial en materia pensional, sino que se rigen por las normas expedidas para los demás servidores públicos del régimen general, por lo que están sujetos a la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público. Ello resulta razonable en la medida en que permite el acceso de personas jóvenes al mercado laboral y desestimula a los

servidores públicos del régimen general, por lo que están sujetos a la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público. Ello resulta razonable en la medida en que permite el acceso de personas jóvenes al mercado laboral y desestimula a los docentes que llegan a la edad de pensión a quedarse en el ejercicio del cargo por tener mayores ingresos. Tal restricción tiene una excepción en los docentes, solamente en la posibilidad que tienen de percibir la pensión gracia en compatibilidad con el salario. Por último, adujo que la vigencia del Decreto 224 de 1972 se vio afectada por normas posteriores, por lo tanto, la excepción que establece la compatibilidad entre devengar la pensión y el salario simultáneamente ya no tiene ningún sustento jurídico.

2.5. Trámite procesal

26. Mediante auto del 4 de marzo de 2025 6 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de l artículo 67 de Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

27. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

5 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «31Anexo02ApelacionSentencia202101483».

5 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «31Anexo02ApelacionSentencia202101483». 6 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 5, archivo «6Autoqueadmite_3544642024AutoAdmite(.pdf)»Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

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6 3.2. Cuestiones previas 3.2.1. Sobre la excepción previa invocada en el recurso de apelación

28. Se advierte que, conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos plasmados en el recurso de alzada, la apelante censura que no se haya vinculado a la Secretaría de Educación de Medellín en calidad de litisconsorte necesario. Ahora bien, es claro que este reparo se enmarca en una de las excepciones previas contenidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, puntualmente la de «[n]o comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios»7.

29. Visto lo anterior, el artículo 175 8 del CPACA establece que la contestación de la demanda es la oportunidad que tiene el demandado para presentar las excepciones .

a todos los litisconsortes necesarios»7.

29. Visto lo anterior, el artículo 175 8 del CPACA establece que la contestación de la demanda es la oportunidad que tiene el demandado para presentar las excepciones .

En cuanto a su trámite, el Código General del Proceso9 establece que:

Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. […]

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:

1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones […].

30. Sin embargo, al revisar la contestación de la demanda no se evidencia que se haya formulado la referida excepción o se hayan expuesto argumentos de esa índole, por ende, en la sentencia de primera instancia no se realizó un análisis sobre ese aspecto. En ese orden, al haber precluido la oportunidad de formular tal reparo y al no ser objeto de estudio en la providencia recurrida, no es procedente abordar tal asunto en esta oportunidad, so pena de poner en riesgo los derechos al debido proceso y doble instancia de la parte demandante, así como el principio de congruencia10.

ser objeto de estudio en la providencia recurrida, no es procedente abordar tal asunto en esta oportunidad, so pena de poner en riesgo los derechos al debido proceso y doble instancia de la parte demandante, así como el principio de congruencia10.

7 Código General del Proceso, artículo 100, numeral 9. 8 «Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá:

1. El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo.

2. Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda.

3. Las excepciones […]». 9 Aplicable en materia de excepciones, según el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de mayo de 2022, Rad. 08001 -23-31-007-2008-0063501, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. En e sta providencia se indicó: «Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los límites del recurso de apelación en los procesos ordinarios, en cuanto debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y ju rídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que motivan la decisión del a quo en su sentencia, respetando los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia, así como el principio de congruencia; y en caso contrario, es decir, que se presenten en dicho recurso nuevos hechos, cargos

respetando los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia, así como el principio de congruencia; y en caso contrario, es decir, que se presenten en dicho recurso nuevos hechos, cargos y pretensiones que no se adujeron en la demanda ni en la contestación y no fueron valorados en la sentencia deRadicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

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31. Lo anterior, se acompasa con el principio de preclusión en materia procesal, el cual implica que el proceso se adelante a través de etapas y una vez superada una de estas, se continue a la siguiente sin la posibilidad , por regla general, de retroceder11.

De lo contrario, las actuaciones de las partes dentro del proceso se tornarían intempestivas e irían en desmedro de la confianza y la seguridad jurídica por las cuales debe propender la administración de justicia 12. En razón a lo expuesto, la Sala considera innecesario abordar en la parte considerativa un estudio de fondo respecto al reparo antes mencionado.

32. En todo caso , en los eventos en los que se ventil an controversias sobre las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, esta Sección ha decantado que, como en el caso de autos, si bien la entidad territorial es la encargada de recibir la solicitud de reconocimiento pensional, elaborar el proyecto de acto administrativo y

prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, esta Sección ha decantado que, como en el caso de autos, si bien la entidad territorial es la encargada de recibir la solicitud de reconocimiento pensional, elaborar el proyecto de acto administrativo y remitirlo al FOMAG, es este último el encargado de administrar los recursos del régimen pensional del personal docente , por ende, es el responsable de realizar el pago en caso de que se profiera una eventual condena 13. Por lo tanto, no sería de recibo el argumento expuesto por el FOMAG, consistente en la solicitud de vinculación de la Secretaría de Educación de Medellín en calidad de litisconsorte necesario.

3.2.2. Sobre el régimen con fundamento en el cual se reconoció la pensión

33. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto ficto y en su l ugar, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme con la Ley 71 de 1988 . Esto, debido a que la señora Madera Alean, si bien estuvo vinculada a la docencia oficial desde 1992 hasta 2004, estos periodos los laboró bajo órdenes de prestación de servicios , en calidad de contratista independiente sin cotizaciones al FOMAG, sino con aportes privados . Por lo tanto, consideró que su situación pensional debía resolverse con la referida ley.

34. Contrario a ello, la Sala considera que la Ley 33 de 1985 era el régimen aplicable, en razón a que los periodos considerados por el a quo como privados 14, fueron en realidad públicos. Incluso, así está plasmado en el «Certificado de Información Laboral» 15 expedido por el municipio de Sahagún y el «Formato Único

fueron en realidad públicos. Incluso, así está plasmado en el «Certificado de Información Laboral» 15 expedido por el municipio de Sahagún y el «Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral» 16 expedido por el FOMAG. Por consiguiente, si bien es cier to que se trató de vinculaciones docentes a través de

primera instancia, el fallador de segunda instancia no puede adelantar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber proteger los derechos, garantías y principios anotados». 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de noviembre de 2015, Rad. 63001 -23-33-000-201400060-01 (4134-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 3 de marzo de 2017, Rad. 11001 -02-03-000-201603299-00, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2021, Rad. 17001-23-33-000-2017-00326-01 (4519-19), M.P. William Hernández Gómez. 14 La Sala advierte que la vinculación en la cual se basó el Tribunal para concluir que tuvo aportes privados —26 de julio de 1996—, corresponde al periodo reportado por la Caja de Previsión Municipal de Sahagún, en calidad de docente oficial. 15 Samai, expediente 05001 -23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO

docente oficial. 15 Samai, expediente 05001 -23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folio 25. 16 Samai, expediente 05001 -23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folios 38 a 40.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

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8 órdenes de prestación de servicios, tal circunstancia en sí misma no tiene la virtualidad de cambiar la naturaleza pública de la labor desempeñada17.

35. Sin embargo, el apelante único no presentó reparos con el objeto de controvertir ese aspecto de la sentencia de primera instancia, por lo tanto, la Sala no modificará lo atinente al régimen con el cual se reconoció la pensión de jubilación ; en especial, cuando en uno y otro (Ley 33 o Ley 71), en el caso de las mujeres, la edad y el tiempo requerido para pensionarse es el mismo.

3.3. Problema jurídico

36. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación y teniendo en cuenta

requerido para pensionarse es el mismo.

3.3. Problema jurídico

36. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación y teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso limita el pronunciamiento del juez de segunda instancia a los argumentos de la alzada, la Sala debe definir lo siguiente:

37. ¿Es procedente condicionar el goce de la pensión a la fecha de retiro del servicio de docente oficial?

38. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, y

(ii) sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente.

39. A partir de las anteriores consideraciones : (iii) se destacarán los hecho s probados más relevantes y (iv) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el interrogante planteado.

3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

40. El régimen pensional de los docentes oficiales se enc ontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: « [e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

41. Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de

Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

41. Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 1989 18, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados.

42. La Ley 91 de 1989 establece un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016. Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(00882015). 18 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024)

Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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9 Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una

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9 Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general.

43. La naturaleza excep