CE - Sentencia 08001233300020160020701 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021)

Demandante: Héctor Emilio Rodado Soto Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)

Temas: Reconocimiento sustitución pensión gracia. Convivencia en calidad de cónyuge. Carga de la prueba para desvirtuar la legalidad del acto que negó de reconocimiento pensional.

REVOCA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demanda da contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Héctor Emilio Rodado Soto instauró demanda1 en contra de la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

El señor Héctor Emilio Rodado Soto instauró demanda1 en contra de la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de las Resoluciones (i) RDP 021571 del 28 de mayo de 2015, por medio de la cual la UGPP negó una pensión de sobrevivientes a favor del demandante, (ii) RDP 034877 del 25 de agosto de 2015 y (iii) RDP 038181 del 18 de septiembre de 2015, por medio de las cuales la entidad resolvió un recurso de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la negativa del derecho

1 Ver índice 2 de SAMAI, Archivo: ED_01EXPEDIENTEDIGIT(.PDF) NroActua 2, páginas 2 a 30.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021) solicitado.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a pagar las mesadas dejadas de cancelar desde el 9 de abril de 2012 (fecha de fallecimiento de la causante) hasta el momento en que se incluya en nómina y se haga efectivo el pago, con los intereses e indexación correspondi ente, sin declararse prescripción alguna, pues esta ha sido interrumpida con las solicitudes realizadas.

la causante) hasta el momento en que se incluya en nómina y se haga efectivo el pago, con los intereses e indexación correspondi ente, sin declararse prescripción alguna, pues esta ha sido interrumpida con las solicitudes realizadas.

Que la entidad demandada sea condenada en costas y que dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que a la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado le fue reconocida la pensión gracia en cuantía de $415.537 pesos mediante Resolución 87 del 15 de enero de 2001, con efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 1996.

Que la educadora contrajo matrimonio católico el 4 de noviembre de 1978 2 y de dicha unión nacieron las hijas Dina Judith Rodado Gómez y Lourdes Sofía Rodado Gómez, quienes a la fecha de la muerte de la causante no dependían económicamente de la madre, a diferencia del demandante, quien se encontraba en precaria condición de salud y en desempleo.

Que hasta el último día de vida de la causante, se sostuvo el vínculo matrimonial , esto es, por más de 34 años , sin que se presentara una disolución de la sociedad conyugal, ruptura o abandono del hogar.

Que el demandante tuvo una hija extramatrimonial en Sabanalarga, Atlántico, identificada como “Surami Rodado Castro”, pero que independiente de sus acciones por fuera del matrimonio, el vínculo matrimonial se mantuvo incólume.

Que hasta el último día de vida de la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado,

identificada como “Surami Rodado Castro”, pero que independiente de sus acciones por fuera del matrimonio, el vínculo matrimonial se mantuvo incólume.

Que hasta el último día de vida de la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado, esta mantuvo al actor como beneficiario en el servicio médico asistencial con la Organización Clínica General del Norte.

Que el 18 de mayo de 2012, mediante Registro Civil de Matrimonio con serial 05345266, se formalizó el matrimonio católico , y pese a ser dicha anotación posterior al fallecimiento de la causante, ello no afecta la legalidad de su derecho como cónyuge supérstite.

2 Omitió en los hechos señalar que el matrimonio fue con el señor Héctor Emilio Rodado Soto.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021) Que mediante Resolución RDP 021571 del 28 de mayo de 2015 la UGPP neg ó el derecho solicitado , y en el mismo sentido resolvió el recurso de reposición y apelación presentado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgreden los artículos: 2, 6, 13, 23 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 1574 de 2012 y 1437 de 2011 , la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

13, 23 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 1574 de 2012 y 1437 de 2011 , la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Que, en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no existe beneficiario con igual o mejor derecho que el señor Héctor Emilio Rodado Soto por ser este el cónyuge supérstite de la causante y haber demostrado una convivencia ininterrumpida, y que , con la documentación allegada se acreditó el interés de mantener un vínculo matrimonial mediante el apoyo mutuo, espiritual, económico y una vida en común.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 24 de agosto de 2016 fue admitida la demanda 3, se notificó a la UGPP4, quien manifestó5 que, dentro de la actuación administrativa el demandante no logró acreditar la convivencia con la causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, pues las pruebas allegadas no permitieron tener certeza de una cohabitación y dependencia económica.

Que las declaraciones en sede administrativa coinciden en afirmar que el actor convive hace 8 años con la señora Dianora Castro Blanco y ti enen una hija en común llamada “Zurami Katherine Rodado Castro ”, desvirtuando lo anterior el contenido de las declaraciones extrajuicio aportadas por el demandante al momento de realizar la solicitud del reconocimiento prestacional, las cuales además son calcadas y no se aprecia en ellas la verdadera voluntad de los declarantes.

Que con la contestación de la demanda alleg ó el expediente administrativo del demandante que contiene las labores investigativas efectuadas para determinar la

calcadas y no se aprecia en ellas la verdadera voluntad de los declarantes.

Que con la contestación de la demanda alleg ó el expediente administrativo del demandante que contiene las labores investigativas efectuadas para determinar la convivencia con la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado , y dentro el cual se encuentran las declaraciones de las señoras Martha Ligia Coronado Polo, Juana Pimentel Ruiz y Liliana Matilde Anillo Leones , quienes manifestaron que el accionante sostiene una relación amorosa con la señora Dianora Castro Blanco , con la cual convive hace más de 8 años en Sabanalarga, Atlántico y tiene una hija en común.

3 Ibid, página 87. 4 Ibid, página 89. 5 Ibid, página 94 a 117.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021)

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de las obligaciones, (ii) cobro de lo no debido, (iii) excepción de buena fe, (iv) compensación, (v) genérica e innominada, y (vi) prescripción.

En la audiencia inicial 6, se fijó el litigio y se declaró fallida la etapa de conciliación . Respecto al decreto de pruebas, el tribunal señaló que los documentos aportados por las partes serían valorados al momento de proferir sentencia ; decretó las testimoniales solicitadas por la entidad, y de forma oficiosa, citó a los señores Julio Cesar Sarmiento Soto y Olivia Penerrey de Hernández.

por las partes serían valorados al momento de proferir sentencia ; decretó las testimoniales solicitadas por la entidad, y de forma oficiosa, citó a los señores Julio Cesar Sarmiento Soto y Olivia Penerrey de Hernández.

En audiencia de pruebas7 se practicó el testimonio del señor Julio Cesar Sarmiento Soto. Los demás testigos no asistieron. El 9 de junio de 2017 8, se corrió traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones por considerar acreditado un vínculo matrimonial que se mantuvo vigente entre el demandante y la causante desde el 4 de noviembre de 1978, y que, si bien el actor tuvo una hija extramatrimonial, ello no es razón para concluir que hubo separación de cuerpos de la referida unión.

Que el apoyo mutuo se evidenci ó con los hijos procreados en el matrimonio y la afiliación a los servicios de salud , y la convivencia , en la vigencia del vínculo matrimonial.

Que la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado falleció el 8 de abril de 2012 y la solicitud de sustitución pensional fue radicada el 14 de abril de 2015, por lo que se configuró el fenómeno prescriptivo.

Sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN10

La demandada interpuso recurso de apelación argumentando que no se realizó una correcta valoración probatoria , pues l as allegadas al proceso dan cuenta que el

Sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN10

La demandada interpuso recurso de apelación argumentando que no se realizó una correcta valoración probatoria , pues l as allegadas al proceso dan cuenta que el actor no cumple los requisitos para ser beneficiario de la pensión en calidad de cónyuge supérstite.

6 Ibid, 191 a 194. 7 Ibid, páginas 210 a 211. 8 Ibid, página 217. 9 Ibid, páginas 228 a 271. 10 Ibid, páginas 66 a 69.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021)

Que las declaraciones aportadas por el demandante para que se le reconozca su derecho son de terceras personas que lo manifiestan conocer a él y a la causante de vista y ello no implica que la pareja correspondiera a las obligaciones mutuas que nacen de una relación sentimental , por lo que, las pruebas a portadas no generan una certeza respecto a la convivencia y a la dependencia económica conjugada con el afecto, el respeto y la ayuda mutua.

Que las declaraciones extrajuicio suministradas por el demandante son calcadas y no reflejan la verdadera voluntad de los deponentes , además, las obrantes en el cuaderno administrativo coinciden en afirmar que el actor convive con la señora Dianora Castro Blanco desde hace más de 8 años, con quien tiene una hija en común.

Que con la contestación de la demanda se allegó el expediente administrativo en el

cuaderno administrativo coinciden en afirmar que el actor convive con la señora Dianora Castro Blanco desde hace más de 8 años, con quien tiene una hija en común.

Que con la contestación de la demanda se allegó el expediente administrativo en el que se observan las gest iones investigativas realizadas para determinar la convivencia, y que, contrastando las declaraciones rendidas, se evidencia que no hubo una convivencia y dependencia entre la causante y el accionante.

Que, respecto a los testimonios practicados en la audiencia de pruebas, los deponentes son testigos de oídas y no directos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 6 de diciembre de 2021 11 se admitió el recurso de apelación y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el t érmino de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público se abstuvo de intervenir.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 021571 del 28 de mayo de 2015, RDP 034877 del 25 de agosto de 2015 y RDP 038181 del 18 de septiembre de 2015 , a través de l os cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor Héctor Emilio Rodado Soto, porque no se cumplió con el requisito del tiempo de convivencia.

11 Ver índice 4 en SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

11 Ver índice 4 en SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021) Marco normativo y jurisprudencial

De la sustitución pensional y su aplicación para el caso de la pensión gracia en el marco de la sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022

En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional de manera general, esta Subsección en diferentes oportunidades 12 ha considerado que las disposiciones aplicables son las vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Ahora, ante la inexistencia de regulación específica sobre esta materia para la pensión gracia, se ha acudido a las normas que regulan la institución de manera general, sin perder de vista la naturaleza jurídica distinta de esta prestación.

Pues bien, en lo relacionado con este tipo de controversias, se resalta que, en la sentencia SUJ -029-CE-S2 del 11 de agosto de 20 22 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado 13 se realizó un análisis frente a las disposiciones que regulan la sustitución de la pensión gracia, las cuales, por analogía, se concluyó que también hacen referencia a las vigentes para la fecha del fallecimiento del docente pensionado.

En ese mismo fallo se partió de la premisa según la cual la disposición aplicable al asunto analizado era la contenida en la Ley 100 de 1993, por lo que se fijó como regla jurisprudencial la siguiente: «[…] En el caso de estar vigente el artículo 47 de la

asunto analizado era la contenida en la Ley 100 de 1993, por lo que se fijó como regla jurisprudencial la siguiente: «[…] En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. […]»14 (Cursiva de la Sala).

Aun así, deberá entenderse según la línea argumentativa de dic ha sentencia que, pese a la aplicación del mencionado sistema general, en ningún caso se permitirá reconocer la pensión gracia sustitutiva con fundamento en el numeral 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 d e 2003)15, esto es, a la luz de la acreditación de 50 semanas de cotización, sino únicamente en cumplimiento de 20 años de servicios, pues esta debe haberse consolidado en cabeza del titular para poder trasladar su exigibilidad.

12 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. 25000-23-25-000-1998-05092-01(3496-04). C.P. Ana Margarita Olaya Forero y Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022. Exp. 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017).

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022. Exp. 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017). 14 Dicho pronunciamiento judicial contempló sus efectos de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva, ello a fin de que las reglas se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada. Por tal razón, claramente su estudio y sometimiento para resolver el p resente asunto es pertinente y necesario, puesto que este litigio se encuentra pendiente de un fallo de segunda instancia. 15 “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021)

Aclarado lo anterior, y, en atención a que el deceso de la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado (causante de la pensión) se produjo el 2 8 de abril de 2012 16, resulta evidente que la norma en vigor para esa fecha era la Ley 100 de 1993, la cual, en lo pe rtinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 bajo una serie de presupuestos que, serán los verificables para resolver la situación jurídica de la demandante. Dichos preceptos consagran lo siguiente:

cual, en lo pe rtinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 bajo una serie de presupuestos que, serán los verificables para resolver la situación jurídica de la demandante. Dichos preceptos consagran lo siguiente:

«Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte ; […]» . (Negrilla y cursiva intencional).

Como se deriva de lo expuesto, el requisito analizado lo que busca es evitar que, con base en vínculos adquiridos a último momento, o a través de una unión esporádica e inestable que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir en forma vitalicia una prestación, y mucho menos en este caso, una dádiva17.

Por tal motivo, la exigibilidad de una convivencia permanente y establ e, al menos durante 5 años, ha sido una constante que va más allá de la simple cohabitación en una misma residencia compartiendo lecho y mesa.

Es por esa razón que, además de los supuestos de hecho aludidos, también se debe acreditar por parte de la recl amante supérstite una serie de elementos

una misma residencia compartiendo lecho y mesa.

Es por esa razón que, además de los supuestos de hecho aludidos, también se debe acreditar por parte de la recl amante supérstite una serie de elementos objetivos y subjetivos que permitan evidenciar la intención de convivir con su causante, es decir, de mantener una comunión de vida con propósitos alineados hacia un mismo objetivo, el cual no es otro que el de conformar una familia.

Dichos componentes se corroboran con: el apoyo mutuo y constante, la comprensión, la vocación de estabilidad, el correlativo respeto, y el soporte

16 Ver Registro Civil de Defunción: Ver índice 2 de SAMAI, Archivo: ED_01EXPEDIENTEDIGIT(.PDF) NroActua 2, página 127. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 9 de noviembre de 2017, Exp. 25000-2342-000-201-305201-01 (0286-2015). C.P. William Hernández Gómez. En dicha providencia se destacó que: «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de pro tección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico. De igual forma, debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera que no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. […]» (Cursiva fuera de texto).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

fallecido pensionado. […]» (Cursiva fuera de texto).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021) económico, emocional y espiritual 18; elementos que superan la sola existencia de un vínc ulo matrimonial, una sociedad conyugal, o una unión marital de hecho formalmente reconocidas y vigentes19.

La necesidad de probar en sede judicial la ilegalidad del acto que negó un derecho

La necesidad de demostrar o probar en sede judicial la ilegalidad encuentra su sustento en el principio de la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 de la Ley 1437, el cual establece que «los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar».

De acuerdo con la norma citada, l a presunción de legalidad del acto implica que la decisión es ajustada al ordenamiento jurídico, sin necesidad de que haya un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo declare, pues basta la sola existencia del mismo para suponer que se ajusta a la legalidad.

Ahora, la presunción de legalidad como atributo del acto, puede ser controvertida y desvirtuada y, en ese sentido, quien lo pretenda deberá acreditarlo ante el juez contencioso administrativo, el cual, a través de la sentencia, podrá declarar o no su

Ahora, la presunción de legalidad como atributo del acto, puede ser controvertida y desvirtuada y, en ese sentido, quien lo pretenda deberá acreditarlo ante el juez contencioso administrativo, el cual, a través de la sentencia, podrá declarar o no su nulidad. Al respecto, esta Corporación20 ha dicho:

«si bien los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión» (Negrilla para resaltar)

18 Esta posición acerca de los elementos de la convivencia ya fue expuesta por esta corporación, específicamente por la Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 4 de mayo de 2023, dictada en el proceso con radicado 47001 -23-33-000-2016-00471-02 (2430 -2022), cuando se aseguró lo siguiente: «[…] resulta necesario reiterar que el referido requisito de convivencia fue acreditado con las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, que en últimas,

resulta necesario reiterar que el referido requisito de convivencia fue acreditado con las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, que en últimas, conforme con la jurisprudencia, son los factores que legitiman el derecho reclamado […]» 19 Al respecto ver providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 20 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 7 de noviembre de 2012 . Exp. 25000-23-27-000-20090005601(18414). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021) Resolución del caso concreto

Para determinar la convivencia alegada por el señor Héctor Emilio Rodado Soto como cónyuge supérstite de la señora Amery del Carmen Gómez de Rodado , se analizará el material probatorio.

Para el efecto, según el marco normativo aplicable a este caso se rec uerda que, todo beneficiario que se crea con derecho a reclamar el traspaso de titularidad de un derecho pensional consolidado necesariamente deberá demostrar la convivencia con el pensionado fallecido, pero no solo con la acreditación de un vínculo marita l formal y la cohabitación en un mismo lugar de residencia, sino con todos los

un derecho pensional consolidado necesariamente deberá demostrar la convivencia con el pensionado fallecido, pero no solo con la acreditación de un vínculo marita l formal y la cohabitación en un mismo lugar de residencia, sino con todos los elementos que conlleva crear un lazo de unión familiar con vocación de estabilidad.

Pues bien, el accionante aportó como pruebas para ello, la partida de matrimonio21 y el respectivo Registro Civil de Matrimonio 22 de aquel celebrado con la causante , con los que demostró la existencia de una unión marital que estuvo vigente hasta el último día de vida de la docente. También allegó orden de medicamentos No. 517189823, certificado de la Organización Clínica del Norte S .A.24, y consulta de información de afiliados en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social25, los cuales señalan que el accionante figuraba como beneficiario de la docente en el sistema de salud.

A su vez, se encuentran dos declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Julio Cesar Sarmiento Soto y Olivia Penenrey de Hernández 26, quienes afirmaron que conocieron al demandante y les consta su vínculo matrimonial con la docente, así como la convivencia sostenida por la pareja desde el 4 de noviembre de 1978 hasta el deceso de la causante. En el mismo sentido expresaron que si bien el actor tuvo una hija por fuera del matrimonio, siempre estuvo en su legítimo hogar al lado de su esposa.

El referido material probatorio no ofrece ninguna certeza ni claridad respecto de los elementos propios de la convivencia en pareja entre el beneficiario y la titular fallecida, tales como serían el apoyo mutuo y constante, la comprensión, la

esposa.

El referido material probatorio no ofrece ninguna certeza ni claridad respecto de los elementos propios de la convivencia en pareja entre el beneficiario y la titular fallecida, tales como serían el apoyo mutuo y constante, la comprensión, la vocación de estabilidad, el correlativo respeto, y el soporte económico, emocional y espiritual requeridos para profesar una convivencia, durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento.

21 Ver índice 2 de SAMAI, Archivo: ED_01EXPEDIENTEDIGIT(.PDF) NroActua 2, página 57. 22 Ibid, página 58. 23 Ibid, página 63. 24 Ibid, página 64. 25 Ibid, página 65. 26 Ibid, páginas 67 y 68.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00207-01 (4426-2021) En efecto, al revisar las declaraciones se generaron una serie de preguntas respecto de su contenido y la capacidad de demostrar con plena credibilidad lo que allí se

consignó, por ejemplo:

¿Por qué la redacción, palabras y forma de expresión en las manifestaciones de los declarantes es exactamente igual, sin ninguna variación en los datos o el contenido de lo afirmado?, ¿los deponentes llevaban dos formatos iguales?, ¿se trata de una minuta de declaración propia de la notaría?, ¿por qué estos no emitieron su dicho de manera espontánea y natural, indicando sus conocimientos personales de los hechos, mas no calcados uno del otro?, ¿algún tercero les dijo expresamente qué debían declarar?

minuta de declaración propia de la notaría?, ¿por qué estos no emitieron su dicho de manera espontánea y natural, indicando sus conocimientos personales de los hechos, mas no calcados uno del otro?, ¿algún tercero les dijo expresamente qué debían declarar?

Como se observa, tales preguntas crean una serie de dudas sobre la idoneidad de los aludidos medios de convicción y de su capa cidad para acreditar la supuesta comunión de vida de la titular del derecho pensional y su reclamante supérstite, pues al no establecerse la espontaneidad en el dicho de los señores Julio Cesar Sarmiento Soto y Olivia Penenrey de Hernández, difícilmente podrán extraerse con total certeza aspectos fundamentales para la acreditación de este requisito como lo son los elementos objetivos y subjetivos de la convivencia.

Ahora bien, es cierto que las declaraciones extrajudiciales del solicitante y de un tercero son, en esencia, las pruebas legalmente requeridas en vía administrativa para demostrar la convivencia; sin embargo, no basta solo con su presentación, sino que, el contenido de aquellas debe tener la suficiencia estructural para llevar al juez a la certeza de ese hecho, es decir, que sean idóneas.27

Además, en este asunto particular salta a la vista una evidente contradicción entre la declaración extraproceso del señor Julio Cesar Sarmiento Soto y su testimonio rendido en audiencia de pruebas, (el cual fue decretado por el tribunal de primera instancia dentro de sus facultades oficiosas en la etapa probatoria ), ya que, a diferencia de lo que sostuvo ante el notario, en sede judicial afirmó que nunca visitó a la pareja en su casa pero que de oídas conocía