CE - Sentencia 08001233300020170079401 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025).

Radicado : 08001-23-33-000-2017-00794-01 (5164-2023)

Demandante : Leonilda de Jesús Pérez Mendoza

Demandada : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de l Atlántico Municipio de Sabanalarga Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reconocimiento de cesantías anualizadas (2000 a 2003) y sanción moratoria Decisión : Sentencia de segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de l 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1.

1.1. Pretensiones.

Leonilda de Jes ús Pérez Mendoza mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la n ulidad de los siguientes actos administrativos:

(i) Oficio del 7 de febrero de 2017, expedido por la alcaldía municipal de

y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la n ulidad de los siguientes actos administrativos:

(i) Oficio del 7 de febrero de 2017, expedido por la alcaldía municipal de

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

Sabanalarga Atlántico; (ii) Oficio 0098 del 31 de enero de 2017, emitido por el secretario de educación Departamental ; y (iii) acto ficto o presunto de la petición formulada el 20 de enero de 2017, por medio de los cuales las demandadas niegan el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, correspondiente a las anualidades 2000 a 2003, desde su causación hasta el día en que efectivamente se realice la consignación de las cesantías.

También, que se ordene en la sentencia que las sumas que resulten como condena sean ajustadas al IPC de conformidad con el artículo 187 inciso 4 del C.C.A; se condene en costas y al pago de interés moratorios.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

La demandante manifestó que fue nombrada como docente de la planta del

C.C.A; se condene en costas y al pago de interés moratorios.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

La demandante manifestó que fue nombrada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 30 de diciembre de 1999 y, en el año 2003, fue asimilada al Departamento del Atlántico e inscrita en el Escalafón Nacional Docente, en el grado 13.

Aseguró que las entidades demandadas no efectuaron la consignación de sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2000, 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado.

Precisó que, debido al incumplimiento en la consignación de dicha prestación social, las entidades se hicieron acreedoras a la sanción moratoria desde el momento en que la obligación se tornó exigible, respecto del valor adeudado por concepto de cesantías.3

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

Indicó, además, que presentó peticiones para solicitar la consignación y pago de las cesantías el día 20 de enero de 2017 ante el Departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, y el 25 del mismo mes y año ante el municipio de Sabanalarga. En respuesta a dichas solicitudes, se profirieron los actos administrativos que hoy se controvierten a través del presente medio de control. 1.3. Normas violadas y concepto de violación

municipio de Sabanalarga. En respuesta a dichas solicitudes, se profirieron los actos administrativos que hoy se controvierten a través del presente medio de control. 1.3. Normas violadas y concepto de violación

Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998; Ley 50 de 1990, artículo 99, numeral 3º; Decreto 1063; artículo 21; y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

El apoderado judicial de la parte actora sostuvo que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por las siguientes razones:

Manifestó que los actos administrativos contenidos en: (i) el oficio sin número de fecha 7 de febrero de 2017, suscrito por el Alcalde Municipal de Sabanalarga (Atlántico); (ii) el oficio No. 0098 del 31 de enero de 2017, expedido por el Secretario de Educación Departamental; y (iii) el silencio administrativo derivado de l a falta de respuesta a la petición elevada ante el Ministerio de Educación Nacional, vulneran el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra la irrenunciabilidad a las garantías mínimas laborales.

Sostuvo que las decisiones adoptadas por las ent idades demandadas contrarían lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el cual establece que quienes se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen anualizado de cesantías. Igualmente, invocó el Decreto 1582 de 1998, que extiende la aplicación de la sanción moratoria prevista en

establece que quienes se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen anualizado de cesantías. Igualmente, invocó el Decreto 1582 de 1998, que extiende la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al incumplimiento en la consignación del valor liquidado anualmente antes del 14 de febrero de cada año, tratándose de servidores públicos del orden territori al vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados.

2. Contestación de la demanda.4

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG2, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico, toda vez que, la Fiduprevisora S.A. , en su condición de administradora del fondo nacional de prestaciones del magisterio, obró conforme a lo establecido en la normatividad que regula el régimen especial de docentes y solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Propone excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido , pago, buena fe , prescripción y compensación.

El Departamento del Atlántico3

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ya que la entidad territorial no es la llamada a responder , porque la vinculación de la demandante, la obligación que reclama está a cargo del Fondo Nacional de

El Departamento del Atlántico3

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ya que la entidad territorial no es la llamada a responder , porque la vinculación de la demandante, la obligación que reclama está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que goza de autonomía presupuestal para el pago de las acreencias reclamadas.

Propone las excepciones de: Falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación.

La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que no le corresponde asumir la obligación reclamada, por cuanto la vinculación de la demandante se dio en calidad de docente, y en tal virtud, la responsabilidad sobre las prestaciones sociales solicitadas recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual cuenta con autonomía presupuestal para el reconocimiento y pago de dichas acreencias.

En consecuencia, propuso las siguientes excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción e inexistencia de la obligación.

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

El municipio de Sabanalarga. guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia4.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2023, resolvió: (i) Declarar probada la excepción de prescripción

3. Sentencia de primera instancia4.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2023, resolvió: (i) Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento del Atlántico; (ii) Negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por dicho ente territorial; y (iii) Negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

El fallo precisó que la demandante prestó sus servicios como docente en la planta global del Municipio de Sabanalarga (Atlántico) desde el 30 de diciembre de 1999, y posteriormente fue incorporada a la planta de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico.

Con base en la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental, se evidenció que el reporte de cesantías a favor de la actora inició formalmente en el año 1992; sin embargo, mediante la Resolución No. 00864 del 7 de septiembre de 2012, se constató que dichas consignaciones se realizaron únicamente desde el año 2003.

El Tribunal enfatizó que, a partir del año 2003, la responsabilidad por la consignación de las cesantías correspondía al Departamento del Atlántico, por lo cual, en caso de haberse configurado mora, esta recaería sobre dicha entidad territorial.

No obstante, advirtió que no obran en el expediente pruebas claras que permitan establecer que las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2003 fueron consignadas de forma extemporánea. Lo único acreditado es que su reconocimiento tuvo lugar el 7 de septiembre de 2012, sin que sea posible

permitan establecer que las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2003 fueron consignadas de forma extemporánea. Lo único acreditado es que su reconocimiento tuvo lugar el 7 de septiembre de 2012, sin que sea posible determinar si ese pago fue oportuno ni establecer la fecha exacta en que se efectuó la consignación.

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

Aun en gracia de disc usión, si se admitiera la existencia de mora en la consignación de las cesantías, señaló el Tribunal que ello no impediría la configuración de la prescripción, conforme a lo señalado en la sentencia de unificación CE -SUJ004 del 25 de agosto de 2016, profer ida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ella se estableció que, una vez se causa la obligación —como ocurre con la sanción moratoria—, esta se torna exigible y puede ser objeto de reclamación administrativa; sin embargo, si dicha reclamación s e presenta transcurridos más de tres (3) años desde el incumplimiento, opera el fenómeno extintivo de la prescripción.

En igual sentido, citó la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, también de la Sección Segunda del Consej o de Estado, que reiteró la regla según la cual la reclamación de la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, debe presentarse dentro de los tres (3) años

de agosto de 2020, también de la Sección Segunda del Consej o de Estado, que reiteró la regla según la cual la reclamación de la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, debe presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que se hace exigible, es decir, el 15 de febrero del año siguiente al de su causación.

Año de cotización Fecha Legal para consignar las cesantías Fecha en que operó la prescripción. 2000 14 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 14 de febrero de 2002 15 de febrero de 2006 2002 14 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 14 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007

Advirtió que, la actora presentó la reclamación el día 25 de enero de 2017, y por lo tanto, dejó de transcurrir un lapso superior de tres (3) años sin reclamar la prestación social, por lo tanto, opero el fenómeno de prescripción.

4. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante5, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que:

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

No comparte la decisión adoptada por al Tribunal, como quiera que interpretó la Sentencia de unificación CE -SUJ004 de 25 de agosto de 2016 de forma

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

No comparte la decisión adoptada por al Tribunal, como quiera que interpretó la Sentencia de unificación CE -SUJ004 de 25 de agosto de 2016 de forma distorsionada y tergiversada, al declarar que la sanción moratoria por las anualidades 2000, 2001, 2002 y 2003 se encuentran prescritas , pasando por alto que a la presente fecha no han sido consignadas las cesantías , por ello considera que, no se presenta el fenómeno declarado en la primera instancia, toda vez que, “el pago de la sanción moratoria debe hacerse a partir del 25 de enero de 2014, hasta la fecha en que efectivamente le sean consignadas las cesantías”.

5. Trámite del recurso Ley 2080 de 2021

Por auto de 13 de agosto de 20246, este Despacho admitió el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

6. Concepto Ministerio Público

El Ministerio público no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6 Samai-expediente digital-índice 00008

igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6 Samai-expediente digital-índice 00008 7 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el t rámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.8

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2.2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de prescripción propuesta; y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de prescripción propuesta; y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si se configura el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho respecto del reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 200 0 a 2003, a pesar que la accionante continúa vinculada como docente del Departamento del Atlántico.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto.

2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre l os que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio

con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con9

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Demandante: Leonilda de Jesús Pérez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Otros

respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías d el personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de

del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la “ prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA.

En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociale s de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo. Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territ oriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU -098 de 2018

1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU -098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 8, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla:

8 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.10

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Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías reg ulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones:

En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad,

las siguientes consideraciones:

En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que l o allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule. Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régime n anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

149. Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla

149. Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.

[…]

2.2.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficia ría de aquellas, entre ellas, el

establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficia ría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.11

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De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así:

de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así:

Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cue nta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]

Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo. Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25

empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo. Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20169, precisó:

1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías

9 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.12

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definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción.

2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mo ra, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

4.- La fecha ha