CE - Sentencia 08001233300020180048101 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022)

Demandante: Darío Yime de León

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Vinculado: Municipio de Soledad, Atlántico1

Tema: incompatibilidad entre pensión de vejez y pensión de jubilación docente .

Subtema. Sistema de financiación de la seguridad social.

Sentencia de segunda instancia

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 20 22 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C , mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

1. Síntesis del caso

El demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de esta según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Añadió que dicha pensión es compatible con la de vejez que devenga y que le fue reconocida por el ISS (hoy Colpensiones).

el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Añadió que dicha pensión es compatible con la de vejez que devenga y que le fue reconocida por el ISS (hoy Colpensiones).

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la pensión de jubilación reclamada es incompatible con la pensión de vejez que percibe el accionante, toda vez que guardan relación en cuanto al origen y a la fuente del servicio prestado. Ello, en tanto la prestación reconocida por el ISS se originó en los servicios prestados en entidades educativas del sector privado y público (Sena).

1 Ente territorial vinculado a través de auto del 4 de diciembre de 2017, visto en Samai índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 01.ActadeReparto-AutoAdmisorio, págs. 2 a 3.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Esta Subsección confirma parcialmente la decisión anterior, por razones diferentes. Se define que la pensión de vejez reconocida por el ISS al demandante, independientemente del origen de las cotizaciones que la sustentaron, es incompatible con la pensión de jubilación reclamada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, Atlántico.

2. Antecedentes

2.1. La demanda

del Magisterio (en adelante Fomag), Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, Atlántico.

2. Antecedentes

2.1. La demanda

1. Por medio de escrito del 10 de octubre de 20172, el señor Darío Yime de León, por conducto de apoderad a, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan3.

2.1.1. Pretensiones

2. Solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 0000001 del 3 de agosto de 2016, mediante la cual se negó al accionante el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como del acto ficto negativo que resolvió en el mismo sentido el recurso de reposición interpuesto en su contra.

3. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus pensional, de acuerdo con la cuantía de su salario al momento de adquirir el estatus pensional, sin perjuicio de los incrementos legales correspondientes, junto con el retroactivo causado desde la fecha en que consolidó el derecho hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, con sus respectivos intereses y debidamente indexados.

4. Como pretensión «secundaria», solicitó que se dé aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de inaplicar la Resolución 0000001 del 3 de agosto

4. Como pretensión «secundaria», solicitó que se dé aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de inaplicar la Resolución 0000001 del 3 de agosto de 2016. Pidió, además, la condena en costas y agencias en derecho a cargo de la parte demandada, el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

2 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 00.DemandayAnexos, pág. 1. 3 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 00.DemandayAnexos, págs. 1 a 9.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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2.1.2. Hechos

5. La Sala los sintetiza así:

6. El señor Darío Yime de León fue nombrado docente en propiedad en el Instituto Simón Bolívar de Soledad, por medio del Decreto 058 del 6 de octubre de 1974; luego de renunciar, mediante el Decreto 00124 del 25 de enero de 1995 , fue nombrado en la misma calidad en el Colegio Bachillerato Mixto de Ponedera ; y posteriormente fue

trasladado a la Institución Educativa Básica No. 8 de Soledad, habiéndose retirado del servicio por edad de retiro forzoso conforme al Decreto 0307 del 5 de septiembre de 2005.

trasladado a la Institución Educativa Básica No. 8 de Soledad, habiéndose retirado del servicio por edad de retiro forzoso conforme al Decreto 0307 del 5 de septiembre de 2005.

7. El accionante cumplió los requisitos de tiempo de servicio (20 años) y edad exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual presentó solicitud de reconocimiento de dicha prestación, bajo el número 2013-PENS-012459 del 8 de agosto de 2013.

8. La entidad accionada negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante, mediante la Resolución 0000001 del 3 de agosto de 2016, bajo el argumento de que ya le había sido reconocida una pensión de vejez por el ISS

(hoy Colpensiones), a través de la Resolución 003298 del 30 de octubre de 1999 (esta pensión se le otorgó por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio prestado al sector privado, en tanto laboró desde el 1 de abril de 1969 en el Colegio San José, hasta el 10 de diciembre de 1998 en el Colegio Sindicaribe de Barranquilla).

9. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 0000001 de 2016 ; sin embargo, manifestó que, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había resuelto el recurso.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

la Resolución 0000001 de 2016 ; sin embargo, manifestó que, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había resuelto el recurso.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

• De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 23, 25, 29 y 58. • De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. • De la Ley 60 de 1993, el artículo 6. • De la Ley 115 de 1994, el artículo 115. • Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 29 y 31. • Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 81.

10. La parte accionante s ostuvo que el trabajo constituye una obligación social objeto de especial protección, y que los derechos adquiridos son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. Adujo que la entidad demandada , al negar el reconocimiento pensional, desconoció de manera arbitraria el derecho adquirido a la pensión del señor Darío Yime de León.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

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11. Manifestó que, de acuerdo con el artículo 10 del ordenamiento civil, ante la incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal debe preferirse la constitucional, y señaló que la pensión de jubilación es un derecho imprescriptible, cuyo reconocimiento, revisión o reliquidación puede solicitarse en cualquier tiempo mediante el derecho de petición.

constitucional, y señaló que la pensión de jubilación es un derecho imprescriptible, cuyo reconocimiento, revisión o reliquidación puede solicitarse en cualquier tiempo mediante el derecho de petición.

12. Transcribió algunos apartes de la sentencia del 8 de noviembre de 20 17

(radicado interno 5435 -05) y de un pronunciamiento de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, relativos a la ausencia de incompatibilidad entre una asignación del tesoro público y una pensión de vejez reconocida por el ISS cuando esta se sustenta en aportes de origen privado. Además, indicó que , según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los recursos que administra el ISS, así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, motivo por el cual, «en principio, la percepción de una asignación pagada por el ISS no es incompatible con la de otra asignación del tesoro público».

13. Asimismo, incluyó un cuadro comparativo de los servicios prestados por el demandante al sector privado —Colegio San José, Colegio Colón para Varones, Colegio Técnico Comercial Ltda., Colegio Eucarístico de la M. y Colegio Sindicaribe , entre 1969 y 1998— y al sector público —Instituto Simón Bolívar de Soledad, Colegio

Bachillerato Mixto de Ponedera e Institución Educativa Básica No. 8 de Soledad, entre 1974 y 2005—, con el cual pretendió acreditar el cumplimiento de 20 años de servicio y su condición de beneficiario de las disposiciones vigentes con anterioridad al 31 de

1974 y 2005—, con el cual pretendió acreditar el cumplimiento de 20 años de servicio y su condición de beneficiario de las disposiciones vigentes con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, en los términos de los artículos 15 y demás concordantes de la Ley 91 de 1989.

14. Concluyó que, con fundamento en lo anterior, se encuentran acreditados los presupuestos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 —20 de servicio y 55 años de edad—, por lo que, en su criterio, el derecho pensional reclamado se encuentra plenamente consolidado.

2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones4.

15. Argumentó que no es la entidad llamada a responder por el acto demandado, pues no fue la encargada de proferirlo. Manifestó que, conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en desarrollo del artículo 211 de la Constitución Política y del artículo

4 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 04.ContestacionMin.Educacion.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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9 de la Ley 489 de 1998, la atención de las solicitudes de reconocimiento de

Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

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9 de la Ley 489 de 1998, la atención de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la depend encia que haga sus veces, quienes reciben y radican las solicitudes, expiden las certificaciones de tiempo de servicio, elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación, y suscriben el acto correspondiente una vez este sea aprobado.

16. Explicó que, como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo previsto en la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ser nominador de los docentes, la cual fue trasladada a los departamentos y distritos y, posteriormente, por la Ley 715 de 2001, a los municipios certificados, de manera que es a estas entidades territoriales a quienes corresponde la administración del personal docente y el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral. Precisó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, constituye una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por la Fiduciaria La Previsora S.A. en virtud del contrato de fiducia mercantil con tenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, sin injerencia alguna del Ministerio de Educación Nacional en dicho trámite.

Previsora S.A. en virtud del contrato de fiducia mercantil con tenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, sin injerencia alguna del Ministerio de Educación Nacional en dicho trámite.

17. Adujo que la obligación de integrar debidamente el contradictorio impone que exista congruencia jurídica entre quien solicita la prestación y el sujeto llamado a responder por ella, motivo por el cual solicitó que se vinculara al proceso a «la Secretaría de Educación de Barranquilla», conforme al artículo 61 del Código General del Proceso, y que se citara como litisconsorte necesario a la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo.

18. Sostuvo que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar, toda vez que no es la obligada a efectuar el estudio de reconocimiento o negación de la prestación reclamada . Señaló que, en todo caso, dicho estudio se efectuó con base en la normativa aplicable, por lo que la obligación exigida en la demanda, además, carecería de fundamento legal.

19. Afirmó que el demandante no cumple con el requisito de tiempo de servicio exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Como sustento de lo anterior, citó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, relativo a los contratos de prestación de servicios, y transcribió apartes de las sentencias C-154 de 1997 y C-614 de 2009 de la Corte Constitucional, que se refieren a la distinción entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, y a las

sentencias C-154 de 1997 y C-614 de 2009 de la Corte Constitucional, que se refieren a la distinción entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, y a las particularidades que rigen la vinculación laboral de los servidores públicos.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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20. Finalmente, propuso la excepción de prescripción respecto de cualquier derecho reclamado para el cual pudiera resultar probada, con fundamento en que, si bien los derechos prestacionales son imprescriptibles, las mesadas que de ellos se derivan sí prescribe n en el término de tres años , de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 2.2.2. El municipio de Soledad se opuso a las súplicas de la demanda , las cuales solicitó que se negaran, bajo los siguientes argumentos5:

21. Precisó que la Resolución 0000001 del 3 de agosto de 2016 fue expedida por la Secretaría de Educación Municipal únicamente por las funciones de gestión asignadas en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, en nombre y representación de

la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

22. Indicó que la pretensión de reconocimiento pensional es improcedente por incurrir en una incompatibilidad pr ohibida en el ordenamiento jurídico. Explicó que, según el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992,

incurrir en una incompatibilidad pr ohibida en el ordenamiento jurídico. Explicó que, según el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de entidades en las que el Estado tenga parte mayoritaria. En tal sentido, como el ISS (hoy Colpensiones) es una entidad del Estado con naturaleza de empresa industrial y comercial, se encuentra comprendido dentro de dicha prohibición, de manera que el demandante, al percibir ya una pensión por parte de dicha entidad, no podría acceder a una segunda prestación con cargo al Fomag.

23. Señaló que la excepción a la prohibición antes referida, prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 —relativa a los servidores oficiales docentes pensionados— no resulta aplicable al caso, en tanto dicha excepción solo beneficia a quienes ya se encontraban pensionados a la entrada en vig or de la ley (18 de mayo de 1992), condición que el accionante no cumplía, puesto que su pensión del ISS le fue reconocida solo hasta 1999 . Esto, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto No. 1305 de 2000.

24. Añadió que los artículos 29 y 31 del Decreto 3135 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969, invocados por el demandante, regulan la pensión de retiro por vejez — prestación distinta, subsidiaria y condicionada a la carencia de recursos para la congrua subsistencia—, la cual no resulta aplicable a quien, como él ya cuenta con

1848 de 1969, invocados por el demandante, regulan la pensión de retiro por vejez — prestación distinta, subsidiaria y condicionada a la carencia de recursos para la congrua subsistencia—, la cual no resulta aplicable a quien, como él ya cuenta con una pensión reconocida . Por tal razón, tampoco por esta vía le asistiría el derecho reclamado.

25. Sostuvo que el municipio de Soledad es ajeno a la relación jurídica sustancial debatida, pues la obligación de reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados al Fomag corresponde, por disposición del artículo 5 de la Ley 91 de 1989 y

5 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 05.ContestacionMSoledad.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, al propio Fondo y a su administradora, la Fiduciaria La Previsora S.A. En respaldo de su tesis citó pronunciamientos del Consejo de Estado (sentencia del 5 de diciembre de 2013, expediente 25000-23-25-000-20090467-01, y el concepto No. 1423 de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil) y del Tribunal Administrativo del Atlántico, según los cuales la Secretaría de Educación territorial actúa como simple tramitadora, en nombre y representación de la Nación y del Fomag.

Tribunal Administrativo del Atlántico, según los cuales la Secretaría de Educación territorial actúa como simple tramitadora, en nombre y representación de la Nación y del Fomag.

26. Solicitó la vinculación de Colpensiones —por ser la entidad que reconoció la pensión de vejez al demandante — y del departamento del Atlántico —por haber ostentado la calidad de nominador de los docentes de Soledad antes de la expedición del Decreto Departamental No. 001233 de 2002—.

27. Subsidiariamente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e inexistencia del derecho, por no existir fundamento legal que ordene el reconocimiento pensional a cargo del ente territorial, y la de prescripción, respecto de las mesadas causadas con más de tres años de anterioridad a la reclamación administrativa, con fundamento en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

2.3. Sentencia de primera instancia

28. El Tribunal Administrativo del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C profirió sentencia el 31 de marzo de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas6.

29. Expuso el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985; la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 sobre los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición; la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que fijó las reglas del ingreso base de liquidación de la pensión de

del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 sobre los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición; la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que fijó las reglas del ingreso base de liquidación de la pensión de docentes oficiales según su fecha de vinculación; la prohibición de doble asignación del tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política y en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992; y la jurisprudencia sobre incompatibilidad entre las pensiones de vejez reconocidas por el ISS y las de jubilación pagadas por entidades públicas, conforme a la cual dicha compatibilidad procede solo cuando la pensión de vejez se sustenta exclusivamente en servicios al sector privado.

30. Señaló que el accionante nació el 25 de marzo de 1939 y, según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, acreditó tiempos laborados para el Colegio San José —a partir del 1 de abril de 1969 al 1 de mayo de 1969—, el Servicio Nacional de Aprendizaje (S ena) —del 17 de abril y al 6 de junio de 1969 —, el Colegio Colón

6 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 25SentenciaDeniega.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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para Varones, el Ateneo Técnico Comercial Ltda., el Colegio Eucarístico de la Merced

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para Varones, el Ateneo Técnico Comercial Ltda., el Colegio Eucarístico de la Merced y el Colegio Sindicaribe —entre el 2 de febrero de 1970 y el 31 de agosto de 1998—.

31. Añadió que mediante la Resolución 003298 del 30 de octubre de 1999 el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 25 de marzo de 1999, con base en 1257 semanas cotizadas; y, que, conforme al Formato Único de Historia Laboral expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, prestó servicios como docente oficial por más de 20 años, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad; entidad que a través de la Resolución «00000016» del 3 de agosto de 2016, le negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación.

32. Señaló que dentro de las semanas cotizadas que sirvieron de base para el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS se incluyó el período laborado para el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), entidad de naturaleza pública; de manera que dicha prestación constituye una asignación proveniente del tesoro público.

Concluyó que, en tanto la pensión de vejez reconocida al demandante no se originó exclusivamente en servicios prestados a empleadores particulares, sino que incluyó tiempo laborado para una entidad estatal, se configura la incompatibilidad con la pensión de jubilación reclamada al Fomag, comoquiera que el fundamento de ambas prestaciones guarda relación en cuanto a su origen y fuente, siendo las dos

tiempo laborado para una entidad estatal, se configura la incompatibilidad con la pensión de jubilación reclamada al Fomag, comoquiera que el fundamento de ambas prestaciones guarda relación en cuanto a su origen y fuente, siendo las dos asignaciones del erario.

33. Definió que al accionante no le asiste el derecho a devengar simultáneamente las dos pensiones (del ISS y Fomag) y que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho.

2.4. Recurso de apelación

34. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el fin de que se acceda a las pretensiones de la demanda , bajo los

siguientes argumentos7:

35. Cuestionó que la sentencia impugnada hubiese fundado la incompatibilidad pensional en el hecho de que, dentro de las semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, se incluyera un período cotizado a nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje (S ena) entre el 17 de abril y el 6 de junio de 1969.

Señaló que dicha cotización no correspondió a una vinculación laboral real de l señor Darío Yime de León , sino que, mientras laboraba en el Colegio San José bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, se presentó a una convocatoria del Sena del Atlántico para instructores de cultura general, superó las pruebas , fue admitido y enviado a una capacitación sobre la metodología de la entidad. Afirmó que, antes de que transcurrieran dos meses de dicha capacitación, se le informó que el

7 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 27MemorialApelacionantes de que transcurrieran dos meses de dicha capacitación, se le informó que el

7 Samai, índice 02, expediente digital, archivo ED_ONEDRIVE_20220805(.zip), documento 27MemorialApelacionInforme.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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cargo había sido suprimido por orden de Bogotá, por lo que nunca llegó a dictar clase ni a ejercer efectivamente el cargo para el cual fue seleccionado.

36. Afirmó que el accionante jamás tuvo una vinculación laboral con el Sena y que las cotizaciones efectuadas durante ese breve lapso de capacitación no reflejan una relación de trabajo real, como lo evidenciaría el hecho de que no alcanzan siquiera los dos meses. Por ende, la totalidad de las cotizaciones que dieron lugar al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS provienen exclusivamente de servicios prestados bajo la modalidad de orden de prestación de servicios en el sector privado, sin que en ningún momento hubiese ejercido funciones en el Sena.

37. Señaló que la pensión que actualmente devenga el accionante de Colpensiones asciende a $1.500.000, mientras que la pensión reclamada al Ministerio de Educación superaría los $2.000.000, de manera que no sería justo que termine perjudicado por un error relacionado con una vinculación que nunca se materializó, por la supresión del cargo.

38. Invocó, en respaldo de su tesis sobre la ausencia de incompatibilidad pensional,

un error relacionado con una vinculación que nunca se materializó, por la supresión del cargo.

38. Invocó, en respaldo de su tesis sobre la ausencia de incompatibilidad pensional, el artículo 128 de la Constitución Política y la sentencia C -133 de 1993, relativa al alcance de la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, así como el artícul o 19 de la Ley 4 de 1992. Afirmó que, de acuerdo con lo establecido reiteradamente tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, los recursos que administra el ISS, así provengan de cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vig or de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, por lo cual, en principio, la percepción de una asignación pagada por el ISS no es incompatible con la de otra asignación del tesoro público.

39. Citó la sentencia del 8 de noviembre de 20 178 y el concepto 1480 de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de que no se configura incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y una pensión de vejez del ISS, precisando que, si bien dicha providencia y e l concepto referido analizaron la necesidad de suspender el pago de la pensión mientras el docente gozara de protección a la estabilidad laboral (artículo 19 de la Ley 344 de 1996), esa situación no resulta aplicable al caso, pues no se discute la incompat ibilidad entre la pensión del ISS y una asignación por el ejercicio de un cargo público, y porque los docentes se encuentran amparados por un régimen de incompatibilidad especial.

40. Concluyó que no es acertada la decisión de negar el derecho pensional

pensión del ISS y una asignación por el ejercicio de un cargo público, y porque los docentes se encuentran amparados por un régimen de incompatibilidad especial.

40. Concluyó que no es acertada la decisión de negar el derecho pensional reclamado, fundada en la incompatibilidad pensional, máxime cuando, a su juicio, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados, efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

8 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicado interno 5435-2005, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.Radicación: 08001-23-33-000-2018-00481-01 (4104-2022) Demandante: Darío Yime de León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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2.5. Trámite procesal en segunda instancia

41. Mediante auto del 10 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda ve