CE - Sentencia 11001031500020250042500 de 2025

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA

Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

ACCIÓN DE TUTELA - Se niega el amparo, por cuanto la ausencia de intervención del Ministerio Público en un proceso de pérdida de investidura no da lugar a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso / INTERVENCIÓN FACULTATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO – En los términos del artículo 303 del CPACA, en armonía con el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, la intervención del Ministerio Público es discrecional.

La Sala1 decide la acción de tutela instaurada por el señor Jhonny Andrés Basto Hernández contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S

Pretensiones, hechos y argumentos de la demanda

Hernández contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S

Pretensiones, hechos y argumentos de la demanda

1. El 28 de enero de la presente anualidad , el señor Jhonny Andrés Basto Hernández interpuso acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y «a ser elegido» , en el trámite de pérdida de investidura con radicado 50001-2333-000-2024-00009-01. Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben):

1. (…), Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso y ser elegido y,

en consecuencia:

2. Ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado, suspender el debate del proyecto de fallo del proceso No. 50001 23 33 000 2024 00009 01, el cual se llevará a cabo el 30 de enero del presente año, toda vez que no se ha hecho parte fundamental la Procuraduría General del (sic) Nación ante la petición de vigilancia superior, presencia y concepto que es vital y de suma importancia dentro del proceso, para que haya una decisión justa.

1 Se advierte que el 18 de febrero de 2025 ingresó el expediente al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el respectivo proyecto de sentencia.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

2. De la demanda de tutela y de las pruebas aportadas, la Sala extrae los siguientes

supuestos fácticos jurídicamente relevantes:

3. El 16 de enero de 2024, el señor Carlos Alberto Gonzále z Gutiérrez promovió acción pública de pérdida de investidura contra Jhonny Andrés Basto Hernández, concejal del Municipio de Acacías (Meta) para el periodo 2020–2023, por considerar que participó en la aprobación del Acuerdo 592 del 23 de noviembre de 2022 , sin manifestar que estaba inmerso en un conflicto de intereses.

4. En sentencia del 21 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta decretó la pérdida de investidura del accionado2. Destacó que mediante el Acuerdo 592 de 2022 el Concejo Municipal de Acacías autorizó al alcalde del referido municipio para que realizara la asignación de subsidios de vivienda y los correspondientes actos de transferencia; no obstante, el accionado participó en la deliberación del proyecto del acuerdo, aun c uando para la fecha de discusión y votación del mismo ya se había publicado la lista de las personas postuladas para ser beneficiarias de los subsidios, entre las que se encontraba Leidy Georgina Ba sto Herrera, prima del concejal.

5. Inconforme con la decisión, el señor Basto Hernández interpuso recurso de apelación. Allí alegó q ue en el plenario no obraba prueba alguna que acreditara,

concejal.

5. Inconforme con la decisión, el señor Basto Hernández interpuso recurso de apelación. Allí alegó q ue en el plenario no obraba prueba alguna que acreditara, más allá de toda duda razonable, la relación de parentesco con la señora Leidy Georgina Basto Herrera, de modo que el T ribunal a quo debió resolver tal duda a su favor y cuestionó que la expresión «prima hermana», utilizada en la contestación de la demanda, hubiera sido tenida por la Sala de conocimiento como una «confesión por apoderado judicial».

6. El 20 de mayo de 2024, el Despacho sustanciador del proceso en segunda instancia admitió el recurso de apelación.

7. El 4 de junio de 2024 , el proceso ingres ó al Despacho para fallo y, el 30 julio siguiente, se decretó una prueba de oficio; de modo que, en el asunto se encuentra

2 La Magistrada Teresa Herrera Andrade salvó voto. En su criterio, la Sala Mayoritaria se limitó a analizar la existencia de un vínculo de consanguinidad entre el accionado y la señora Leidy Georgina Basto Herrera, sin que se hubiera demostrado que el concejal hubiera influido en la asignación del subsidio de vivienda a su prima, quien para acceder al mismo debió cumplir con los requisitos impuestos para ello.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pendiente proferir sentencia de segunda instancia.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pendiente proferir sentencia de segunda instancia.

8. En el escrito de amparo , el señor Basto Hernández a dujo que la Procuraduría General de la Nación se encuentra en «etapa de transición», porque, según él, con la posesión del nuevo procurador, los procuradores delegados ante el Consejo de Estado han renunciado, razón por la cual no se han pronunciado dentro del referido proceso de pérdida de investidura.

9. Por lo anterior, el pasado 14 de enero, solicitó la «vigilancia especial» sobre el proceso, ante la Procuraduría General de la Nación, por considerar que «el concepto y la presencia del Ministerio Público dentro del proceso de Pérdida de Investidura, [garantiza el ejercicio de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido]».

10. A juicio del accionante, la vulneración de sus derechos fundamentales deviene del hecho de que, a pesar de que el Ministerio Público no ha emitido concepto sobre las actuaciones surtidas en segunda instancia, la Secretaría y la Presidencia de la Sección Primera del Consejo de Estado convocaron a Sala del 30 de enero de 2025, con el objeto de que discut ir el proyecto de fallo presentado por el magistrado sustanciador del proceso.

11. Para el señor Basto Hernández , el pronunciamiento del Ministerio Público en segunda instancia es imperativo y resulta «crucial y fundamental» para asegurar la salvaguardia de sus derechos.

12. Además, indicó que, contrariando el principio de publicidad y transparencia de

segunda instancia es imperativo y resulta «crucial y fundamental» para asegurar la salvaguardia de sus derechos.

12. Además, indicó que, contrariando el principio de publicidad y transparencia de las actuaciones judiciales, en el expediente digital del proceso sólo se visualizan cuatro documentos públicos.

Trámite impartido e intervenciones

13. Mediante auto del 31 de enero de 2025 3, el Despacho sustanciador negó la solicitud de medida de protección provisional formulada por el accionante, admitió la solicitud de amparo contra la Sección Primera del Consejo de Estado y vinculó,

3 SAMAI, índice 5.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en calidad de tercero con interés, al señor Carlos Alberto González Gutiérrez . Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

14. La Sección Primera del Consejo de Estado 4 , a través del magistrado sustanciador del proceso de pérdida de investidura , solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues carece del requisito de subsidiariedad y que, en caso de que se analice de fondo, se negaran las súplicas de la demanda, en la medida en que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante.

15. Señaló que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales; no obstante, como puede evidenciarse en el sistema de

en la medida en que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante.

15. Señaló que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales; no obstante, como puede evidenciarse en el sistema de información judicial SAMAI, el proceso de pérdida de investidura con radicado 202400009-01 actualmente se encuentra en trámite, sin que a la fecha se haya proferido sentencia de segunda instancia.

16. Adicionalmente, expuso que en el proceso se ha garantizado la intervención del agente del Ministerio Público, quien asistió a la audienc ia prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y rindió concepto.

17. Asimismo, precisó que tal autoridad ha sido debidamente notificada de todas las actuaciones que se han surtido en el proceso y que, con todo , al tenor de lo dispuesto en el artículo 303 del CPACA, la intervención del Ministerio Público es facultativa.

18. Por otro lado, adujo que en el trámite se ha garantizado el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, pues revisado el expediente de pérdida de investidura, se advierte que la Secretaría ha autorizado a las partes el acceso al expediente digital. Concretamente, en los índices 19 y 69 de SAMAI obran las constancias secretariales que dan cuenta de que se autorizó el acceso al apoderado principal y a la apoderada sustituta del accionado.

19. Finalmente, sostuvo que el argumento de la falta de publicidad de las actuaciones ya había sido puesto a consideración del Despacho sustanciador del proceso a través de una solicitud de nulidad, la cual fue rechazada de plano,

19. Finalmente, sostuvo que el argumento de la falta de publicidad de las actuaciones ya había sido puesto a consideración del Despacho sustanciador del proceso a través de una solicitud de nulidad, la cual fue rechazada de plano, mediante auto del 5 de febrero de 2025.

4 SAMAI, índice 10.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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II. C O N S I D E R A C I O N E S

Problema Jurídico

20. De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si, en el marco del trámite de pérdida de investidura con radicado 5000123-33-000-2024-00009-01, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y «a ser elegido» del señor Jhonny Andrés Basto Hernández, al convocar a sala para discutir el correspondiente proyecto de sentencia, pese a que el Ministerio Público no ha emitido concepto.

Caso concreto y solución del problema jurídico

21. En el caso bajo estudio, el señor Basto Hernández indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y «a ser elegido», porque, pese a que el Ministerio Público no ha emitido concepto sobre las actuaciones surtidas en segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura con radicado 202400009-01, la Secretaría y la Presidencia de la Sección Primera del Consejo de

el Ministerio Público no ha emitido concepto sobre las actuaciones surtidas en segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura con radicado 202400009-01, la Secretaría y la Presidencia de la Sección Primera del Consejo de Estado convocaron a Sala del 30 de enero de 2025, con el objeto de que discutir el proyecto de fallo presentado por el magistrado sustanciador del proceso.

22. Para el accionante, la Sección Primera de esta Corporación tiene vedado proferir sentencia de segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura, sin que el Ministerio Público emita concepto sobre las actuaciones surtidas en esa instancia judicial; sin embargo, la Sala advierte que, como bien lo señaló el magistrado sustanciador del proceso en la contestación de la demanda, la intervención del Ministerio Público, al tenor de lo previsto en el artículo 303 del CPACA, es facultativa.

23. En efecto, la referida disposición normativa dispone:

ARTÍCULO 303. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Mi nisterio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patr imonio público y de los derechos y garantías fundamentales. (…)Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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24. Así, en términos de obligatoriedad o discrecionalidad de la intervención, es claro que por el verbo utilizado en la norma referida -podrá-, el legislador confirió al Ministerio Público la facultad de intervenir en los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que sea dable concluir que su pronunciamiento o participación es obligatoria en todos los trámites.

25. Por su parte, el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados por remisión expresa del artículo

22 ibidem5, en su tenor literal dispone:

ARTÍCULO 12. A la audiencia pública asistirá la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura y será presidida por el magistrado ponente. Esta diligencia quedará registrada en medio magnético para que obre dentro del expediente.

Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado.

26. De lo anterior se colige que, en el trámite del proceso de pérdida de investidura, el legislador tam bién previó la intervención del agente del Ministerio Público en términos de discrecionalidad y no de obligatoriedad.

27. En conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 303 del CPACA,

el legislador tam bién previó la intervención del agente del Ministerio Público en términos de discrecionalidad y no de obligatoriedad.

27. En conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 303 del CPACA, en armonía con la previsión del artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, la participación del Ministerio Público en los procesos de pérdida de investidura no sólo no es imperativa, como erróneamente pretende hacerlo ver el accionante, sino que, además, carece de naturaleza vinculante. Es decir, el juez de la causa dispone si acoge las consideraciones emitidas por la entidad en sus conceptos o si, por el contrario, se aparta parcial o totalmente de ellas para proferir la decisión que corresponda.

28. Con todo, y pese a la discrecionalidad de la intervención, que, de entrada, daría lugar a negar las pretensiones de la demanda encaminadas a suspender el debate de un proyecto de sentencia, por la falta de participación del Ministerio Público en el proceso, la Sala observa que el mismo aún se encuentra en trámite, sin q ue se

5 ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 evidencie siquiera anotación alguna que demuestre que se hubiera registrado proyecto de sentencia alguno.

www.consejodeestado.gov.co 7 evidencie siquiera anotación alguna que demuestre que se hubiera registrado proyecto de sentencia alguno.

29. Ahora, si bien es cierto el magistrado sustanciador del proceso en la contestación de la demanda informó que en el caso de estudio el Ministerio Público sí emitió concepto, que identificó como «Documento 040. Concepto del Ministerio Público», lo cierto es que, revisado en detalle el expediente en el aplicativo SAMAI, se observa que en los índices 43 y 45 se registraron dos memoriales contentivos de los conceptos 62 y 65 rendidos por la Procuraduría 49 Judicial II para Asuntos Administrativos en el marco d el proceso con radicado 50001-23-33-000-202400163-00.

30. De modo que los conceptos obrantes en los referidos índices no se rindieron con destino al proceso de pérdida de investidura con radicado 2024-00009-01, sino a otro de igual naturaleza que se ade lanta en contra del accionante, pero con fundamento en supuestos fácticos distintos a los del que aquí se analiza.

31. Sin embargo, la Sala insiste en que el hecho de que el Ministerio Público no hubiera emitido pronunciamiento alguno hasta el momento o que definitivamente no lo haga, no viola en modo alguno el derecho al debido proceso del accionante, pues su intervención es facultativa.

32. Por otro lado, en relación con el reproche del accionante respecto a la falta de publicidad de las actuaciones que se han registrado en el Sistema de Información Judicial, la Sala observa que, como lo informó el magistrado sustanci ador del

32. Por otro lado, en relación con el reproche del accionante respecto a la falta de publicidad de las actuaciones que se han registrado en el Sistema de Información Judicial, la Sala observa que, como lo informó el magistrado sustanci ador del proceso, en los índices 19 y 69 se dejó constancia secretarial de que se autorizó el ingreso al expediente en SAMAI al apoderado principal del accionado y a su apoderada sustituta. Por lo que se concluye que el señor Basto Hernández y sus apoderados han tenido acceso al expediente, pues han intervenido activamente radicando memoriales, formulando solicitudes, pronunciándose frente a traslados de documentos y pruebas, entre otros.

33. Adicionalmente, también se observa que esa presunta irregularidad fue puesta de presente en el trámite del proceso primigenio mediante una solicitud de nulidad, la cual fue rechazada de plano en auto del 5 de febrero de 2025. Decisión contra la cual el apoderado del accionado interpuso recursos de reposici ón y, en subsidio, apelación (SAMAI, índice 86 del proceso de pérdida de investidura).Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

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34. Así las cosas y teniendo en cuenta que la decisión que rechazó de plano el incidente de nulidad no se encuentra en firme, por cuanto fue recurrido por el propio accionante, el juez del amparo no está facultado para intervenir en un asunto en el que aún se encuentra pendiente por resolver un trámite promovido con fundamento

incidente de nulidad no se encuentra en firme, por cuanto fue recurrido por el propio accionante, el juez del amparo no está facultado para intervenir en un asunto en el que aún se encuentra pendiente por resolver un trámite promovido con fundamento en la misma causa, que para el caso de estudio es la falta de publicidad de las actuaciones judiciales alojadas el expediente electrónico del proceso de pérdida de investidura.

35. En síntesis, los cargos formulados en la solicitud de amparo no están llamados a prosperar en la medida en que, dada la naturaleza facultativa/discrecional de la intervención del Ministerio Público en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto en el proceso de origen se encuentra pendiente por resolver un mecanismo idóneo para resolver la supuesta irregularidad en cuanto al acceso al expediente digital. Se impone, entonces, negar el amparo deprecado por el señor Jhonny Andrés Basto Hernández.

36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Negar la acción de tutela interpuesta por el señor Jhonny Andrés Basto Hernández, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si esta sentencia no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

y eficaz.

TERCERO. Si esta sentencia no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Firmado electrónicamente

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

VF