CE - Sentencia 11001031500020250126001 de 2025

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticinco (2025)

| | | | | --- | --- | --- | | Radicado | : | 11001-03-15-000-2025-01260-01[[1]](#footnote-2) | | Demandantes | : | Wilfrido Vergara Contreras | | Demandado | : | Tribunal Administrativo del Chocó y Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó | | Vinculado | : | Ministerio de Defensa – Policía Nacional | | Acción | : | Tutela | | Derechos | : | Debido proceso | | Decisión | : | Revoca sentencia de primera instancia y en su lugar, accede |

Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en la acción de tutela incoada por Wilfrido Vergara Contreras, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

1. ANTECEDENTES 1. Contexto fáctico.

De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por el tutelante frente a la vulneración alegada, luego se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

1.2 La demanda de tutela.

La parte actora interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. Por consiguiente, Solicitó:

1.2 La demanda de tutela.

La parte actora interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. Por consiguiente, Solicitó:

«Se deje sin efecto los fallos de primera y Segunda Instancia dictados por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó […] y en consecuencia se proceda a conceder la pensión de sobrevivientes al accionante con efectividad a partir del día 31 de julio de 2011, […]; igualmente los intereses legales y comerciales y con arreglo a los artículos 195 del CPACA (ley 1437 de 2011)».

1.3 Hechos[[2]](#footnote-3).

El señor Wilfrido Vergara Contreras, padre del fallecido Patrullero Wilber Rafael Vergara Villalba, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. La petición fue rechazada por medio del Oficio No. 022042 del 2 de septiembre de 2014, razón por la cual, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho expediente fue asignado al Juzgado 5° Administrativo de Quibdó, bajo el radicado 27001-33-33-004-2017-00148-00, en él se acreditó que el causante fue diagnosticado con varias patologías durante su tiempo en servicio activo. La Junta Médico Laboral de la Policía le reconoció una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 41.2%, sin considerar como laboralmente adquirida la rinitis alérgica que sufría. Por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con base en la historia clínica institucional, le atribuyó una PCL del 54.97%, con fecha de estructuración durante su permanencia en la Policía.

Pese a estos antecedentes, el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó, mediante sentencia del 5 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, sosteniendo que, el causante no cumplía con el porcentaje mínimo requerido para el reconocimiento de la pensión de invalidez y que parte de su incapacidad derivaba de una enfermedad común no relacionada con el servicio (rinitis alérgica).

La decisión fue apelada el 16 de junio de 2024 y el Tribunal Administrativo del Chocó, en fallo del 11 de septiembre de 2024, confirmó la sentencia, señalando que para efectos pensionales solo era válida la incapacidad atribuible al servicio (41.2%), y que el porcentaje restante (13.77%) se derivaba de una enfermedad común no demostrada como adquirida en actividad.

1.4 Argumentos de la tutela.

La parte actora manifiesta que, la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en un defecto fáctico porque omitió valorar en su integridad el acervo probatorio, particularmente el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Antioquia, que reconoció una PCL del 54.97%, con estructuración durante la vigencia del servicio, el acta de la Junta Médico Laboral N.º 2363 (agosto de 2003) y el dictamen del Tribunal Médico Laboral (septiembre de 2004), que ya registraban la rinitis alérgica como una patología existente antes del retiro y el examen otorrinolaringológico del 11 de junio de 2002, que fue practicado nueve días antes del retiro voluntario del causante, cuando aún estaba en servicio activo.

Sostiene que, conforme al Decreto 094 de 1989, para miembros de la Policía Nacional no se exige que las enfermedades sean adquiridas «en actos del servicio», sino que basta con que se manifiesten durante el tiempo de vinculación. Refiere que todas las enfermedades que se presenten en servicio activo, incluso las comunes, pueden computarse para el puntaje de pensión de invalidez, si el porcentaje total supera el umbral legal (hoy, 50%).

II. TRÁMITE PROCESAL

Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A por auto del 10 de marzo del 2025[[3]](#footnote-4), admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se ordenó notificar al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y al Tribunal Administrativo del Chocó como accionados; y se vinculó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como tercero con interés.

2.1 Contestaciones de la acción.

2.1.1 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó[[4]](#footnote-5) remitió el expediente judicial de primera instancia, pero no se pronunció respecto a los hechos y las pretensiones de la tutela.

El Tribunal Administrativo del Chocó y la Policía Nacional guardaron silencio.

2.2 Sentencia de primera instancia[[5]](#footnote-6)

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante fallo del 5 de mayo del 2025 declaró improcedente el amparo solicitado por el actor por carecer de relevancia constitucional, para soportar esta decisión manifestó que:

« 12. Tanto en el escrito de tutela, como en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el demandante alegó que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral asignado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia en el dictamen del 29 de julio de 2022 por concepto de rinitis alérgica, con base en la historia clínica del señor Vergara Villalba, practicado durante el curso del proceso ordinario, corroboraba que, al momento de su retiro, presentaba una serie de patologías que daban lugar al reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, pues, para establecer el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, lo determinante no era el origen de las enfermedades calificadas, sino el hecho de que fueron adquiridas durante el servicio y que, en conjunto, superaban el 50% exigido para acceder a dicha prestación, en aplicación del principio de favorabilidad.

13. Al desatar los reparos propuestos en la alzada, el Tribunal enjuiciado, en la sentencia del 11 de septiembre de 20243 , abordó el marco normativo y jurisprudencial en torno a la pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares. En particular, destacó que, en un caso similar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, precisó que si los miembros de las fuerzas militares tienen derecho a una revaloración de su condición médica con posterioridad a su retiro, siempre que: (i) exista una relación objetiva entre el nuevo examen y una afección atribuible al servicio; (ii) dicha patología tenga un carácter progresivo y; (iii) se trate de un desarrollo nuevo no previsto en el momento de la desvinculación.

[…]

19. Así las cosas, la decisión adoptada no fue producto del desconocimiento de alguna prueba o de una valoración aislada de las mismas, sino el resultado de una ponderación razonada, en la que se extrajeron los elementos fácticos que se estimaron necesarios y pertinentes para resolver el problema jurídico planteado.

20. Bajo ese escenario, no solo se hace evidente que las inconformidades planteadas en sede de tutela para sustentar los yerros endilgados a la providencia acusada también fueron planteadas en el proceso ordinario, sino que, además, tales reproches fueron abordados por la autoridad accionada bajo un análisis que se enmarca dentro de los parámetros de la razonabilidad jurídica. Ello, en la medida que la autoridad judicial estudió en su integridad las pruebas aportadas y arribó a conclusiones fácticas iguales a las aquí señalados por el accionante respecto a las patologías, el porcentaje asignado a cada una y su origen; no obstante, su análisis jurídico de esos elementos de hecho lo llevaron a una conclusión jurídica diferente, situación que no determina la configuración del alegado defecto fáctico.

21. En las condiciones anotadas, resulta claro que el propósito del accionante es prolongar una discusión en torno al derecho pensional reclamado, bajo simples discrepancias con la decisión adoptada por el juez natural, que no merecen censura alguna desde la óptica constitucional».

2.3 Impugnación[[6]](#footnote-7)

Inconforme con esa decisión, el actor la impugnó, para tal efecto insistió en la configuración de un yerro por parte de los operadores judiciales al considerar un requisito que la Ley no contempla para conceder la pensión por invalidez al personal de policía; manifestó que, el origen de la enfermedad incapacitante solo se tiene en cuenta a efectos de la liquidación de las mesadas, no para su concesión:

« En la Sentencia T-189 de 2014 de la Corte Constitucional reiteró que la exigencia de una pérdida de capacidad laboral del 75% para acceder a la pensión de invalidez era contraria a la Ley 923 de 2004 y, por tanto, inaplicable y la Corte enfatizó que la sola invalidez en una proporción igual o superior al 50% es fundamento suficiente para acceder al reconocimiento de la pensión Tanto la ley como la jurisprudencia ha establecido que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a la pensión de invalidez cuando presentan una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, sin importar si la causa fue una enfermedad común o un accidente de trabajo, siempre que la pérdida ocurra durante el servicio activo. La exigencia de un porcentaje del 75% contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 fue declarada nula y, por tanto, no es aplicable.

[…]

[…]

La diferencia de unas y otras radican en que unas las adquiere el militar o policía trabajando y las otras no pero se encuentra en servicio activo, pero ambas deben ser indemnizadas, sin embargo, las que se adquieren trabajando tienen una indemnización alta mientras las que se adquieren en descanso, vacaciones, de permiso, etc, tienen una indemnización baja, esto lo tiene regulado el Decreto 094 de 1989 en su título Décimo sobre las tablas de Evaluación de la Disminución de la capacidad laboral , artículo 87, donde se puede ver las diferencias entre la tabla B ENFERMEDADES Y LESIONES COMUNES (Fuera del servicio es decir descansando, en vacaciones, licencia etc) y las otras dos tablas es decir, la C que es la relativa a lesiones y enfermedades adquiridas en actos propios del servicio, es decir trabajando y por último está la tabla D con la cual la indemnización es mucho más alta porque el militar o Policía adquiere la lesión o enfermedad EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO, EN COMBATE CON EL ENEMIGO.-

La conclusión es que, con relación a los miembros de la Fuerza Pública, es la misma ley la que ha establecido que en caso de adquirir enfermedades comunes o lesiones estando en simple actividad, tienen derecho a indemnización e inclusive a pensión de invalidez si alcanzan el 50% de incapacidad laboral».

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

En virtud de los artículos 32[[7]](#footnote-8) del Decreto ley 2591 de 1991[[8]](#footnote-9) y 25[[9]](#footnote-10) del Acuerdo 80 de 12 de marzo del 2019[[10]](#footnote-11) expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación.

3.2 Problema jurídico.

Le corresponde a esta Subsección determinar, si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad; de ser así, se deberá establecer si el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante al negar la declaratoria de nulidad del acto que no reconoció la pensión de sobrevivientes en el proceso con radicado 27001-33-33-004-2017-00148-01, configurándose así algún defecto que torne procedente la acción de amparo.

3.3 La acción.

La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho[[11]](#footnote-12).

3.4 La acción de tutela contra providencia judicial.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, teniendo en cuenta que, el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales, están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible;(vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra providencia judicial y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar su excepcionalidad, la cual, solamente si tiene indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que, los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[[12]](#footnote-13); sin embargo, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[[13]](#footnote-14), en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[[14]](#footnote-15).

3.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, en la medida en que recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno por tratarse de una sentencia de segunda instancia; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, por cuanto la providencia atacada quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 2024[[15]](#footnote-16) y la solicitud de amparo se presentó el 5 de marzo de 2025, es decir, dentro de los 6 meses y, (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que, se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto sustantivo, comoquiera que, pese a que el actor alegó el defecto fáctico, una vez revisado el escrito de tutela y la impugnación, lo cierto es que, lo sustentado va encaminado a demostrar una aplicación imprecisa de las normas que regulan la pensión de invalidez del personal de la Policía Nacional, ello porque tanto los jueces accionados como el actor reconocen el porcentaje total de perdida de la capacidad laboral del causante, pero la discusión se limita al origen de enfermedad común de la rinitis alérgica y si la misma puede ser tenida en cuenta para conceder la prestación.

3.5.1 Defecto sustantivo.

Sea lo primero precisar que, el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional[[16]](#footnote-17) ha estimado que, la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo:

«Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[[17]](#footnote-18).

Frente a este punto, la parte actora indicó que:

«Está claro que el señor Juez erró al sostener que la rinitis alérgica no fue adquirida en el servicio por cuanto se puede verificar en la historia clínica del Patrullero de la Policía Wilber Vergara y al revisar el acta de la Junta Médico Laboral Nro. 2363 de fecha agosto 4 de 2003 que le realizó la misma institución al joven Wilber Vergara (folio 46 de esta acción de tutea o 17 de la demanda), allí podemos observar en la primera página de la citada acta en el penúltimo renglón, que al realizarle los exámenes médicos por retiro de la Policía, ya se encontraba establecido que presentaba problemas de otorrinolaringología como es la enfermedad que le fue calificada como RINITIS ALÉRGICA, hecho que fue ratificado por el Tribunal Médico del Ministerio de Defensa como se puede observar en el acta 2497-2564 del 7 de septiembre de 2004 que se encuentra a folio 48B de esta acción de tutela, donde se indica que efectivamente sufría de RINITIS ALERGICA sin embargo, consideró la Junta Médica en esa ocasión que no ameritaba un puntaje de incapacidad y que por lo tanto no llegaba al 50% de incapacidad, para así poder tener derecho a la pensión de invalidez.

Ahora bien, esto no quiere decir que porque en ese momento no se le haya asignado un puntaje no tuviera la enfermedad conocida como RINITIS ALÉRGICA, esta enfermedad ya estaba reconocida y quedó claro que la adquirió cuando prestaba sus servicios en la Policía Nacional, independientemente de que fuera en actos propios del servicio o no; puesto que para efectos de indemnización y para sumatoria en puntaje lo que importa es que hubiera adquirido la enfermedad estando en servicio activo y como se sabe, tanto la Junta Médico Laboral de Barranquilla como el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa le reconocieron la Rinitis Alérgica, así quedó establecido en las actas arriba citadas, es decir, ya había quedado reconocida y establecida legalmente la fecha de estructuración de la enfermedad y así lo reconoció la Junta Regional de Invalidez de Antioquia en el folio final del dictamen cuando afirma:

En el aparte de la fecha de estructuración y otras observaciones La Junta Regional de Invalidez de Antioquia fue clara en su dictamen al afirma que con la información aportada se pudo inferir que el extinto Patrullero Wilber Vergara presentaba durante su vinculación con la Policía Nacional una PCL (Pérdida de la capacidad laboral) del 54.97% por las patologías documentadas en la historia clínica aportada, además, también es evidente que dicha información se puede deducir igualmente del acta de Junta Médico Laboral realizada en Barranquilla el 4 de agosto de 2003 que se encuentra a folio 17 de la demanda.

Por lo tanto, mal podía el señor juez en ese momento llegar a afirmar lo contrario cuando sostuvo que las otras enfermedades fueron adquiridas en el servicio, por causa y razón de este y la Rinitis Alérgica no, porque como lo establece la ley, para nuestro caso el Decreto 094/89, se sabe, que para el caso de los miembros de la Fuerza Pública las enfermedades que adquieran sin importar si son adquiridas o no en servicio, lo que importa para reconocérselas es que se encuentren en servicio activo, es decir, que se encuentre trabajando en la Policía Nacional y efectivamente, esto lo confirman las respectivas actas de las juntas médicas que le fueron practicadas por la misma institución».

En efecto, tal y como se pudo evidenciar en el escrito de tutela y la impugnación, la inconformidad de la parte actora, radica en que, el Tribunal Administrativo declaró que para acceder a la pensión por invalidez, el causante debió tener una pérdida de la capacidad laboral de más del 50% en el servicio por causa y razón del mismo, pero como la rinitis alérgica fue considerada como una enfermedad común, a pesar de haberse causado durante su vinculación como Policía, no fue tenida en cuenta para tal efecto.

Ahora bien, lo primero que se debe analizar de cara a estudiar el defecto sustantivo propuesto, es la argumentación planteada en la providencia cuestionada, sobre todo en punto al centro de la discusión, es decir, la naturaleza de la afección de la que deriva la pérdida de la capacidad laboral del señor Wilber Rafael Vergara Villalba, al respecto se consideró:

« Encuentra esta sala de decisión que resultó acreditado con el dictamen realizado por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia que el accionante, conforme su historial clínico, presentaba al momento del retiro, un porcentaje de disminución de su capacidad laboral equivalente a 54.97%; de los cuales el 11.2% fue clasificado como enfermedad común; por lo que tal como lo afirmó el Juez de instancia, el porcentaje imputable al servicio correspondiente a un 43,77%, по le alcanza para causar el derecho a obtener una pensión de invalidez.

La Sala no desconoce, como tampoco lo hizo el juez de instancia, la calificación de 11.2% por concepto de rinitis alérgica que hiciera la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, como parece entenderlo el apoderado demandante, sino que para que aquella calificación sea tenida en cuenta para los efectos pensionales aquí pretendidos tendría que tener una relación con el servicio, es decir haberse demostrado que fue adquirida dentro del mismo, lo cual no aconteció.

Debe insistirse en que es el mismo dictamen en el cual se sustenta el recurso de apelación el cual califica el porcentaje correspondiente a la rinitis alérgica como una enfermedad de origen común y sin que la parte interesada hiciera esfuerzo probatorio alguno para contradecir dicho origen y mucho menos, se allegó probanza alguna en torno a las actividades desplegadas por el hoy occiso y como ellas pudieron inferir en el origen de las patologías por las cuales se reclama; falla probatoria que da al traste con las pretensiones de la demanda.

En este punto, es preciso señalar, que la carga de probar los hechos demandados en cuanto al origen profesional de las patologías de rinitis alérgica, la tenía la parte actora y no la ejerció, por tanto, deberá correr con las consecuencias del incumplimiento de esa carga, por así consagrarlo el artículo 167 del G. G. del P. […]».

Resulta evidente que, para el Tribunal accionado, la regla utilizada para resolver la controversia define que las afecciones que