CE - Sentencia 11001031500020250129601 de 2025

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., nueve 9 de junio de dos mil veinticinco (2025)

| | | | | --- | --- | --- | | Radicado | : | 11001-03-15-000-2025-01296-01[[1]](#footnote-2) | | Demandante | : | José Restituto Vallecilla Vente | | Demandado Vinculados | : : | Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario[[2]](#footnote-3), Avelio Bonilla Arboleda, Jorge Eduardo Ventes y Rufino Bonilla. | | Acción | : | Tutela (impugnación) | | Derechos Tema | : : | Debido proceso y acceso a la administración de justicia Tutela contra providencia judicial que negó el reconocimiento de perjuicios morales | | Decisión | : | Sentencia de segunda instancia – confirma, en el sentido de negar |

Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 3 de abril de 2025, emitido por el Consejo de Estado, Sección Primera[[3]](#footnote-4), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia por no superar el requisito de la relevancia constitucional.

1. ANTECEDENTES 1. Contexto fáctico.

De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

La demanda de tutela.

El señor José Restituto Vallecilla Vente, quien actúa a través de apoderado, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C.

Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 4 de diciembre de 2024, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, revocó el numeral segundo de la providencia del 1.° de noviembre de 2023[[4]](#footnote-5), con la cual, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá reconoció el perjuicio moral al hoy accionante dentro del expediente con radicado 11001-33-36-033-2021-00059-02.

En su lugar, pidió ordenar a la autoridad accionada emitir una nueva decisión en la que se aprecie el acervo probatorio y se acceda al reconocimiento de dicho perjuicio extrapatrimonial.

Hechos[[5]](#footnote-6).

Narra el accionante que el 11 de diciembre de 2019, su hermano, el señor Atilano Bonilla Vente[[6]](#footnote-7) fue capturado por los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, y concurso para delinquir, dentro del proceso penal con radicado 528356000538201480246.

Señala que, desde el 20 de diciembre de 2019, fue condenado y recluido en el patio núm. 5 del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tumaco, a cargo del inpec, y el 19 de febrero de 2020, es decir, un mes y veintinueve días después de su ingreso, fue encontrado sin vida en su celda con señales de estrangulamiento.

Por lo anterior, en compañía de su grupo familiar interpuso el medio de control de reparación directa contra el INPEC, con el objetivo de obtener el reconocimiento y pago de los daños y perjuicios causados por la muerte de su familiar, el cual, fue de conocimiento del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, que en providencia del 1.° de noviembre de 2023, resolvió lo siguiente:

«[…] PRIMERO: Declarar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC, responsable por los perjuicios patrimoniales causados a la parte demandante por la muerte del señor ATILANO BONILLA VENTE, de conformidad con lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, condenar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC, a pagar las siguientes indemnizaciones:

2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor de los señores JOSE RESTITUTO VALLECILLA VENTE; AVELINO BONILLA ARBOLEDA; JORGE EDUARDO VENTES y RUFINO BONILLA en su condición de hermanos del fallecido Atilano Bonilla Vente la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos.

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda […]»

(sic en todo el texto)

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda […]»

(sic en todo el texto)

Afirma que, el INPEC inconforme con la anterior decisión, interpuso el recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia del 4 de diciembre de 2024, en la que resolvió lo siguiente:

«[…] PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 1º de noviembre de 2023, por las razones expuestas en el presente fallo.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2023 por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo con la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo».

Lo anterior, con fundamento en lo siguiente:

«[…] la falta de visitas de un hermano privado de la libertad durante todo el tiempo de reclusión desvirtúa la presunción de aflicción, congoja y sufrimiento que produce la muerte de un ser querido. Por esa razón, en ese supuesto, la causación de los perjuicios morales no se presume, sino que debe ser objeto de prueba en el proceso.

Así las cosas, en el sub examine, se demostró que el señor Bonilla Vente estuvo privado de su libertad desde el 20 de diciembre de 2019 y que, durante dicho periodo, no recibió ninguna visita por parte de sus hermanos (1.23,1.25,1.26). Entonces, les correspondía a los demandantes acreditar la afectación moral que se les hubiese causado con ocasión del daño antijurídico, o, al menos, probar alguna situación especial que les hubiese impedido visitar a su hermano. Sin embargo, lo cierto es que no se demostró ninguno de esos supuestos».

1.2 Contestaciones de la acción.

1.2.1 El Juzgado Treinta y Tres del Circuito Judicial de Bogotá[[7]](#footnote-8) remitió el expediente digital solicitado y, además, señaló que actuó correctamente, respetó el debido proceso y los derechos fundamentales durante el trámite del proceso de reparación directa. Asimismo, indicó que la acción de tutela no está dirigida en su contra, por lo que, solicitó ser desvinculado del amparo y que se nieguen las pretensiones.

1.2.2 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC[[8]](#footnote-9), realizó un recuento de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ymanifestó que no es la entidad legitimada para responder la acción de tutela, comoquiera que esta se dirige a controvertir una decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, solicita ser desvinculado del amparo constitucional.

1.2.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C[[9]](#footnote-10), señaló que, la acción de tutela es improcedente por no cumplir con los requisitos generales y específicos de procedencia. En particular, determinó que el accionante no demostró una afectación relevante de sus derechos fundamentales ni acreditó la existencia de una vulneración al precedente judicial.

En el mismo sentido, indicó que la presunción de perjuicios morales por la muerte de un familiar puede ser desvirtuada, como ocurrió en el proceso ordinario, al constatarse la ausencia de visitas al recluso fallecido, lo cual, reveló la falta de cercanía o afecto necesario para presumir el daño moral. Adicionalmente, subrayó que los nuevos argumentos presentados en la acción de tutela, como las restricciones por la pandemia o el tiempo de vida compartido, no fueron alegados ni probados oportunamente durante el proceso ordinario.

Así, el Tribunal resaltó que la tutela no puede ser usada como una tercera instancia ni como mecanismo para revivir controversias de índole probatoria ya decididas. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar el amparo solicitado, por cuanto la decisión judicial cuestionada fue tomada con base en el precedente aplicable, el material probatorio obrante en el expediente y dentro del marco constitucional.

1.2.4 Los vinculados Avelio Bonilla Arboleda, Jorge Eduardo Ventes y Rufino Bonilla, guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto, a pesar haber sido notificados.

1.3 Providencia impugnada[[10]](#footnote-11).

Mediante fallo de 3 de abril de 2025, el Consejo de Estado, Sección Primeradeclaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplió el requisito general de procedencia relacionado con la relevancia constitucional. La Sala concluyó que el actor no demostró una afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales, y que, las inconformidades expuestas corresponden a un debate estrictamente legal, probatorio y económico ya resuelto por el juez natural en el proceso de reparación directa.

Además, reiteró que la acción de tutela contra providencias judiciales no constituye una tercera instancia ni puede utilizarse para reabrir discusiones de legalidad o interpretación probatoria.

1.4 La impugnación[[11]](#footnote-12).

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, es decir, el desconocimiento del precedente jurisprudencial, y, además, manifestó que, el caso supera el requisito de la relevancia constitucional, ya que no busca utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, sino que se garantice la seguridad jurídica.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia.

En virtud de los artículos 32[[12]](#footnote-13) del Decreto ley 2591 de 1991[[13]](#footnote-14) y 25[[14]](#footnote-15) del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[[15]](#footnote-16) expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación.

2.2 La acción.

2.2 La acción.

Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

2.3 Problema Jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar el fallo de 4 de diciembre de 2024, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, decidió, en segunda instancia, el medio de control de reparación directa promovido por el hoy accionante y su grupo familiar en contra del INPEC (expediente 11001-33-36-033-2021-00059-02), en el sentido de revocar el numeral segundo de la providencia de primera instancia que había reconocido la indemnización por perjuicio moral a los demandantes; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo.

2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir, cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible; (vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar su excepcionalidad, la cual, solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[[16]](#footnote-17), rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[[17]](#footnote-18), en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[[18]](#footnote-19).

2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, en razón a que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 17 de enero de 2025[[19]](#footnote-20) y la solicitud de amparo se presentó el 6 de marzo siguiente, es decir, dentro de un término prudencial de menos de un mes; y (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente, pues, pese a que el actor alegó también una violación directa de la Constitución, los reparos contra el fallo del tribunal se centran en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado para los casos de liquidación de perjuicios morales.

2.5.1 Desconocimiento del precedente

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[[20]](#footnote-21), y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[[21]](#footnote-22) en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[[22]](#footnote-23).

En el presente caso, el demandante sostiene que la decisión reprochada incurre en desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que, no se acogió el criterio fijado en la sentencia del 28 de agosto de 2014[[23]](#footnote-24) del Consejo de Estado, relacionada con la reparación de perjuicios inmateriales, estableciendo que para los familiares en segundo grado de consanguinidad o civil (como los hermanos), la presunción de aflicción (dolor, congoja, sufrimiento) por el fallecimiento de un ser querido se prueba con la simple acreditación del estado civil o el parentesco. Asimismo, invocó como desconocida la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pero no señaló cuáles, solo se limitó a manifestarlo.

En ese contexto, la parte actora indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, vulneró sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; al revocar la condena que reconocía el pago de perjuicios morales a favor de los hermanos de la víctima dentro del medio de control de reparación directa, por considerar que la ausencia de visitas al centro de reclusión desvirtuaba la presunción de la congoja, siendo esto, entonces, lo controvertido en el caso sub judice.

Precisado lo anterior, corresponde analizar los argumentos en que se apoyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, para adoptar la decisión que hoy discute el accionante. Así, se observa que la referida autoridad analizó la sentencia señalada por el accionante como desconocida, en la providencia del 4 de diciembre de 2024, en la que sostuvo lo siguiente:

«4.3.1.1. Perjuicios morales.

En casos de muerte, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en 2014 en torno al reconocimiento de perjuicios inmateriales, puntualmente en la modalidad de perjuicios morales, frente a los cuales señaló lo siguiente:

A fin de que[,] en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala (…) decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno – filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva.

Del aparte traído en cita, se destaca que, para las víctimas indirectas que se ubican en el primer y el segundo nivel de relación, procede el reconocimiento de perjuicios morales, porque se presume la afectación moral que en ellas se causa cuando muere un familiar próximo o la pareja. Por esa razón, únicamente se exige probar el nivel de relación.

En los demás casos (niveles tres a cinco), se exige demostrar la relación afectiva que hubiese existido con la víctima directa, pues ya no se presume la causación de un perjuicio moral indemnizable, sino que éste debe ser debidamente acreditado».

Así, con la anterior regla jurisprudencia, el Tribunal accionado arribó a lo siguiente:

«2.3.2. Perjuicios morales.

Visto lo anterior, debe señalarse que la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes, en calidad de hermanos del señor Bonilla Vente. Con tal fin, se probó el parentesco entre las víctimas indirectas y este último.

En oposición, la parte demandada solicitó que la afectación moral de los demandantes sea objeto de prueba en el proceso, dado que éstos “en ningún momento tuvieron un gesto de solidaridad para con el privado de la libertad Atilano Bonilla, toda vez que éstos nunca lo visitaron durante el tiempo que permaneció recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Tumaco”.

Pues bien, tal y como concluyó la Subsección en una oportunidad anterior,[[24]](#footnote-25) la Sala considera que la falta de visitas de un hermano privado de su libertad durante todo el tiempo de reclusión desvirtúa la presunción de aflicción, congoja y sufrimiento que produce la muerte de un ser querido. Por esa razón, en ese supuesto, la causación de los perjuicios morales no se presume, sino que debe ser objeto de prueba en el proceso.

Así las cosas, en el sub examine, se demostró que el señor Bonilla Vente estuvo privado de su libertad desde el 20 de diciembre de 2019 y que, durante dicho periodo, no recibió ninguna visita por parte de sus hermanos (1.23,1.25,1.26). Entonces, les correspondía a los demandantes acreditar la afectación moral que se les hubiese causado con ocasión del daño antijurídico, o, al menos, probar alguna situación especial que les hubiese impedido visitar a su hermano. Sin embargo, lo cierto es que no se demostró ninguno de esos supuestos. Por el contrario, se evidencia que, pese a que la víctima directa estuvo recluida en el EPMSC Tumaco, sus hermanos, quienes otorgaron poder al profesional del derecho también en el municipio de Tumaco, no tuvieron ese gesto de solidaridad o de afecto con el recluso.

En ese orden de ideas, la Subsección concluye que, habiéndose desvirtuado la presunción que opera en casos de muerte, no se probaron los perjuicios morales alegados en la demanda. Por lo tanto, se revocará el reconocimiento hecho en primera instancia por este concepto».

De lo expuesto, se tiene que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, consideró que la presunción de cercanía y dolor por la muerte de un ser querido se desvirtúa si se logra acreditar que sus familiares dentro del 1º y 2º grado de consanguinidad no lo visitan durante el tiempo de reclusión y no justifican dicha ausencia de acompañamiento al privado de la libertad.

Para la Sala, la anterior conclusión no se aparta de la regla jurisprudencial adoptada en la sentencia del 28 de agosto de 2014, por la Sección Tercera de esta Corporación[[25]](#footnote-26), ya que la misma es clara en indicar que el dolor se presume para los parientes entre el 1º y 2º grado de consanguinidad, lo que significa que aplica, siempre y cuando no se observe prueba en contrario, tal como sucedió en el sub lite, donde el INPEC logró acreditar la falta de visita de los demandantes a su familiar durante el tiempo de su reclusión.

Siendo así, no se observa que la decisión adoptada, fuera caprichosa o arbitraria, por el contrario, se tomó conforme a las reglas del derecho (artículo 166 del C.G.P.), la sana crítica y bajo interpretación razonable que pueden hacer los jueces en el proceso ordinario.

En tal sentido, es necesario advertir que, aunque el accionante en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tomó una decisión superficial, al no haber investigado las razones por las cuales los hermanos del señor Atilano Bonilla Vente no lo visitaron durante los 59 días que estuvo preso, al no considerar «si ellos tenían dificultades para viajar, si vivían lejos, o si el propio Atilano no deseaba visitas; o el «hecho crucial de esa época (diciembre 2019 - febrero 2020): el inicio de la pandemia de COVID-19, que ya generaba temor y restricciones, especialmente en las cárceles»; lo cierto es que, tales argumentos, debieron ser expuestos en el proceso ordinario y no en sede de tutela, razón que impide que la Sala se pronuncie frente a estos.

Por lo anterior, al ser argumentos que exponen situaciones nuevas, no debatidas en el medio de control de reparación directa, el juez constitucional no puede referirse a ellas.

Así las cosas, se concluye que, en el caso sub examine, no se configura el desconocimiento de precedente invocado, pues la corporación accionada para emitir su decisión, si tuvo en cuenta la providencia de unificación y, además, valoró las pruebas obrantes dentro del expediente que desvirtuaban, en su parecer, la presunción de dolor de lso demandantes.

Por consiguiente, el defecto invocado no prospera, pues, lo que se extrae del asunto es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador y utiliza la acción de tutela par