CE - Sentencia 11001031500020250473001 de 2025

Consejo de Estado

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Detalles

Título
CE - Sentencia 11001031500020250473001 de 2025
Autor
Consejo de Estado
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Administrativo
Año
2025

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

Demandante: Ilva Nery Fonseca de Briñez

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia /

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – CARGA ARGUMENTATIVA

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2025 , por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo.

I. A N T E C E D E N T E S

A. Demanda y sus fundamentos

1. El 30 de julio de 2025, la señora Ilva Nery Fonseca de Briñez, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 8 de agosto de 2024 1, proferida por dicha autoridad judicial en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2 que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

efectos la sentencia de 8 de agosto de 2024 1, proferida por dicha autoridad judicial en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2 que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Fiduciaria La Previsora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá (SED), a fin de que se declararan nulos la Resolución 06447 de 20 de noviembre de 2020 por medio de la cual fue reliquidada la pensión de jubilación incluyendo únicamente el factor salarial denominado asignación básica, y el oficio S-2020-35347 de 26 de febrero de 2020 por medio del cual le fue negado la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidad de factores salariales devengados durante su vinculación laboral.

2. En consecuencia, pidió ordenar a las accionadas efectuar los aportes a seguridad social sobre los factores prima de alimentación y prima de vacaciones, con el fin de que se reajuste su mesada pensional con la inclusión de los mencionados factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

1 Notificada el 8 de mayo de 2025. 2 Radicado: 11001-33-35-01-62-021-00260-00/01Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

Demandante: Ilva Nery Fonseca de Briñez

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección B

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3. El asunto le correspondió para su conocimiento al Juzgado 16 Administrativo del

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección B

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3. El asunto le correspondió para su conocimiento al Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia del 23 de enero de 2023 negó las pretensiones.

Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B a través de fallo dictado el 8 de agosto de 2024 , al considerar que acorde a la referida regla de unificación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 1 de enero de 1979 ‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

4. En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social 3, al incurrir en defecto sustantivo por aplicar lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, desconociendo que en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció que las mesadas pensionales deben liquidarse incluyendo los factores sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones y, con la documental aportada, se logró demostrar que devengó y se le

por el Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció que las mesadas pensionales deben liquidarse incluyendo los factores sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones y, con la documental aportada, se logró demostrar que devengó y se le hicieron descuentos por las primas de alimentación y vacaciones.

5. En virtud del principio de favorabilidad , se le debe aplicar la regla jurisprudencial previa adoptada por el Consejo de Estado en fallo del 4 de agosto de 2010, según la cual, dentro del IBL deben incluirse tod os los factores salariales sobre los que se haya cotizado al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, incluyendo aquellos no enlistados en la Ley 62 de 1985.

6. Adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial compuesto por las sentencias del 13 y 24 de febrero de 2025 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B4, en las que a su juicio, en casos similares, se acogió en debida forma lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y se accedió a reliquidaciones pensionales como la que pidió.

7. También se desconoció lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 que, en relación con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, determinaron que todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales sobre los cuales se hicieron los aportes.

3 También invocó los principios de protección al erario público, sostenibilidad financiera del sistema pensional, seguridad jurídica, y favorabilidad.

sobre los cuales se hicieron los aportes.

3 También invocó los principios de protección al erario público, sostenibilidad financiera del sistema pensional, seguridad jurídica, y favorabilidad. 4 Radicados: 11001031500020240549001 y 25000 -2342-000-2019-01210-01(1889-2023). M.P. Elizabeth

Becerra Cornejo.Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

Demandante: Ilva Nery Fonseca de Briñez

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección B

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8. Finalmente, alegó que en casos similares el Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 ha aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado, relacionado con la manera en que debe reliquidarse las pensiones , incluyendo no solo los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los que efectivamente se hayan hecho cotizaciones, sino también sobre los que fueron debidamente devengados y frente a los cuales se pued a ordenar efectuar los respectivos descuentos para el sistema general de seguridad social , a fin de completar debidamente el IBL.

B. Sentencia de primera instancia

9. Mediante sentencia del 25 de septiembre de 2025, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que se pretende usar la tutela como una suerte de tercera instancia, a efectos de que el juez constitucional valide la tesis que fue derrotada en el proceso ordinario.

C. La impugnación

de relevancia constitucional, toda vez que se pretende usar la tutela como una suerte de tercera instancia, a efectos de que el juez constitucional valide la tesis que fue derrotada en el proceso ordinario.

C. La impugnación

10. La parte actora indicó que el a quo erró al considerar que el asunto carece de relevancia constitucional y se buscó surtir una instancia adicional al proceso ordinario, pues lo que se pretendía era la defensa de los derechos fundamentales y principios invocados en el escrito de tutela, al seguir desconociéndose que acorde a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, las entidades estatales demandadas tuvieron que incluir en el IBL, las primas de alimentación y vacaciones por ser factores salariales devengados en el último año de servicio s de la demandante, tal como se puede advertir en el formato único para la expedición de certificado de salarios proferido por la Alcaldía de Bogotá. Esto, por ser emolumentos sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones y descuentos.

11. Reiteró lo dicho en el escrito de tutela sobre la necesidad de privilegiar la norma constitucional en comento, sobre la regla jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en el fallo SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Volvió a mencionar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho a la igualdad porque en casos similares aplicó en debida forma lo dicho por el Consejo de Estado sobre la forma en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados público.

5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, sentencia del: a) 11 de julio de

sobre la forma en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados público.

5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, sentencia del: a) 11 de julio de 2023, Rad. 11001333502920210034301, M.P. Beatriz Helena Escobar Rojas y b) 26 de septiembre de 2023, Rad. 11001333502120220004201, M.P. Luis Alfredo Zamora Acosta. De la Subsección C, los fallos del: a) 4 de octubre de 2023, Rad. 11001333501320210025101, M.P. Amparo Oviedo Pinto, b) 11 de octubre de 2023 Rad. 11001333501320210025101 (mismo radicado de la anterior decisión judicial), M.P. Samuel José Ramírez Poveda, y c) 15 de noviembre de 2023, Rad. 11001334205020220044501, M.P. Samuel José Ramírez Poveda. De la Subsección E, la sentencia del 22 de septiembre de 2023, Rad. 11001333503020220008601, M.P. Ramiro

Ignacio Dueñas.Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

Demandante: Ilva Nery Fonseca de Briñez

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II. C O N S I D E R A C I O N E S

D. Competencia

12. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19916.

E. Análisis del caso concreto

su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19916.

E. Análisis del caso concreto

13. La revisión del escrito de tutela, las pruebas, el expediente contentivo del proceso ordinario, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, lleva a la Sala a anticipar que en el presente caso se confirmará la decisión del a quo de declarar improcedente la solicitud de amparo porque comparte que care ce de relevancia constitucional.

14. No resulta suficiente para tener por satisfecho dicho presupuesto que se invoquen derechos fundamentales presuntamente vulnerados y la configuración de causales específicas de procedencia de la tutela contra providencia judicial, sino que se debe desarrollar una argumentación encaminada a demostrar la afectación constitucional que se alega, situación que no se configura en este asunto.

15. Lo anterior, por cuanto las inconformidades de la parte actora evidencian desacuerdo con la providencia objeto de censura, en particular, con la interpretación normativa y jurisprudencial, al estimar que se acreditó en debida forma que las primas de vacaciones y alimentación son factor salarial a tener en cuenta para reliquidar su pensión. De manera que se pretende emplear esta acción como una tercera instancia con el fin de reabrir una cue stión jurídica ya zanjada por el juez natural de la causa, para que se acoja la tesis que pregona la parte actora, sin que se advierta una suficiente carga argumentativa.

16. En el expediente ordinario está acreditado que el Juzgado 16 Administrativo Oral

natural de la causa, para que se acoja la tesis que pregona la parte actora, sin que se advierta una suficiente carga argumentativa.

16. En el expediente ordinario está acreditado que el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 23 de enero de 2023, en la que negó la pretensión de reliquidación de la pensión con la inclusión de las primas de vacaciones y alimentación como factor salarial, sustentada en que, si bien se acreditó que durante el último año de servicios la demandante cotizó a seguridad social sobre el sueldo y las referidas primas, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2 -2019, los factores que debían tenerse en cuenta para calcular el IBL, eran aquellos debidamente devengados por la actora desde el 5 de marzo de 2003 y el 6 de marzo de 2004, y que además estuvieran

6 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

Demandante: Ilva Nery Fonseca de Briñez

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enlistados en la Ley 62 de 1985. Los emolumentos que pidió incluir no se incluyeron en la referida norma, por lo que no era procedente reliquidar su mesada pensional.

17. Por otra parte, en el entendido de que sobre los factores salariales pretendidos se efectuaron las respectivas cotizaciones y que los mismo no se encuentran

en la referida norma, por lo que no era procedente reliquidar su mesada pensional.

17. Por otra parte, en el entendido de que sobre los factores salariales pretendidos se efectuaron las respectivas cotizaciones y que los mismo no se encuentran contemplados dentro de los enunciados en la Ley 62 de 1985, no podía predicarse violación de norma alguna que haga necesario realizar los descuentos a seguridad social que no pudieron efectuarse por dichas prestaciones.

18. Contra dicha decisión judicial, la parte actora presentó recurso de apelación sustentado en argumentos similares a los que ahora sustentan la acción de tutela, orientados a cuestionar la interpretación normativa y jurisprudencial del juez ordinario. Resaltó que las primas de vacaciones y alimentación fueron factores salariales devengados por la accionante en el último de servicios, antes de adquirir el status pensional, y en todo caso, según certificación de sueldos de la Alcaldía de Bogotá, sobre estos se hicieron l as respectivas cotizaciones al sistema general de seguridad social.

19. Acorde a ello, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, no podía desconocerse que el Consejo de Estado - Sección Segunda en sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 7 respecto de la Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, dispuso que la i nterpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera l os principios de progresividad, igualdad, primacía de la realidad so bre las formalidades , por lo que en aras de garantizar la igualdad material, la primacía de la realidad sobre las formalidades y la

igualdad, primacía de la realidad so bre las formalidades , por lo que en aras de garantizar la igualdad material, la primacía de la realidad sobre las formalidades y la favorabilidad en materia laboral, concluyó que: “La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios…”

20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió los reproches de la parte actora aplicando lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el año 2010.

No obstante, tuvo en c uenta que dicho criterio jurisprudencial cambio y acorde a la nueva interpretación dada por esta Corporación sobre la materia, no era procedente incluir en el IBL de la demandante, prestaciones sociales que no fueron enlistadas en la Ley 62 de 1985.

21. Al estudiar el caso concreto expuso que el Consejo de Estado desde la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 8, dispuso que los docentes afiliados al

7 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) 8 Radicado:52001-23-33-000-2012-00143-01Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

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Fomag estaban excluidos como beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por ende, su régimen pensional estaba previsto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. Acorde al artículo 15 de esta última Ley, los profesores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se les recon ocería solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

22. A su vez, determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones . Sobre esta subregla jurisprudencial, el Tribunal puso de presente que se compaginaba con lo dis puesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución, y se determinó que para adquirir el derecho a la pensión era necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización; y para la li quidación de las mesadas pensionales solo se tendría en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

servicio y las semanas de cotización; y para la li quidación de las mesadas pensionales solo se tendría en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

23. Aclaró que la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 , reevaluó l a tesis adoptada por la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación p ensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio .

Consideró que este criterio interpretativo traspasaba la voluntad del l egislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

24. En consecuencia, si bien se acreditó con el ce rtificado de la Secretaría de Educación de Bogotá que la actora devengó entre el 1 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004 (último año de servicio) los siguientes conceptos: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navida d; en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 se enlista ron como factores, de manera taxativa: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por

asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Teniendo en cuenta que los factores solicitados por la demandante, no se encontraban en la lista señalada en el artículo referido, descartó que la demandante tuviera derecho a la inclusión de los mismos.Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

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25. Para la Sala, el análisis normativo y jurisprudencial efectuado por el Tribunal accionado es razonable, pues se sustentó en la aplicación de las reglas de unificación que sobre la materia ha proferid o la Sección Segunda de esta Corporación. Se tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 precisándose que en todo caso, los emolumentos salariales sobre los que se hicieran cotizaciones debían incluirse en el IBL, siempre que los hubiera enlistado el legislador en el régimen pensional aplicable al interesado.

26. Con lo hasta aquí expuesto, es claro que la accionante pretende reabrir esa discusión, sin reparar en que la autoridad judicial no negó la inclusión de las primas de vacaciones y de alimentación, por una indebida aplicación normativa o jurisprudencial, sino por la aplicación de unas reglas jurisprudenciales vigentes sobre la tasación del IBL para los docentes afiliados al Fomag.

de vacaciones y de alimentación, por una indebida aplicación normativa o jurisprudencial, sino por la aplicación de unas reglas jurisprudenciales vigentes sobre la tasación del IBL para los docentes afiliados al Fomag.

27. Por otra parte, en la tutela la señora Ilva Fonseca trae a colación varias sentencias dictadas por el Consejo de Estado, en sede de tutela y ordinaria, junto con otros fallos de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que se acoge la interpretación propuesta en la acción de tutela. Se considera que este alegato carece de carga argumentativa, dado que, sobre algunos de estos, se limitó a referir el número de radicado y ponente, y respecto a otros, citó extensos fragmentos, omitiendo hacer un análisis comparativo que evidencie la similitud fáctica y jurídica entre los casos traídos como referencia.

28. Respecto al precedente del propio Tribunal, no tuvo en cuenta que los fallos citados fueron proferidos por otras subsecciones. Además, se obvió el hecho de que las providencias invocadas fueron adoptadas por otros jueces de igual jerarquía; todo lo cual redunda en que no se acredita que esas providencias previas deban ser consideradas como precedente judicial obligatorio para el caso.

29. En ese orden de ideas, se confirmará el fallo proferido el 25 de septiembre de 2025 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de septiembre de 2025, emitida por la Sección Primera de esta Corporación, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.Radicación: 11001-03-15-000-2025-04730-01

Demandante: Ilva Nery Fonseca de Briñez

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección B

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SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Álvaro Daniel Reyes Arévalo, portador de la tarjeta profesional 417.405 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder que fue alleg ado durante el trámite de la segunda instancia de la presente acción de tutela.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.

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