CE - Sentencia 11001032700020230003400 de 2025

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Demandada: DIAN

Tema: Conceptos DIAN 902750 del 06 de diciembre de 2018 [parcial], 100208221-0367 del 10 de marzo de 2021 y 100202208 -094 del 07 de julio de 2022. Retención de IVA a PSE. 437-2 ET

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad simple promovida contra los Conceptos DIAN 902750 del 06 de diciembre de 2018 [parcial]1, 100208221-0367 del 10 de marzo de 2021 y 100202208-094 del 07 de julio de 2022.

ANTECEDENTES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437

ANTECEDENTES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), Ana María Barbosa Rodríguez pretende la nulidad de los Conceptos DIAN 902750 del 06 de diciembre de 2018, 100208221 -0367 del 10 de marzo de 2021 y 100202208-094 del 07 de julio de 20222, cuyo texto es el siguiente:

• Concepto 902750 del 06 de diciembre de 2018 [parcial]3:

(…) si quien contrata la prestación de servicios desde el exterior es una persona catalogada como gran contribuyente por esta entidad, sea o no responsables del IVA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437 -2 está en la obligación de efectuar la retención equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular (...).

• Concepto 100208221-0367 del 10 de marzo de 2021:

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta textualmente sobre los numerales 2 y 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario lo siguiente:

“a. En primer lugar, existen los pagos locales establecidos en el numeral 2 citado, en los cuales los grandes contribuyentes deben practicar la retención de IVA, con independencia de si son responsables de IVA no (sic).

1 Aparte «(…) si quien contrata la prestación de servicios desde el exterior es una persona catalogada como gran contribuyente por esta entidad, sea o no responsable de IVA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437 -2 está en la obligación de efectuar la

1 Aparte «(…) si quien contrata la prestación de servicios desde el exterior es una persona catalogada como gran contribuyente por esta entidad, sea o no responsable de IVA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437 -2 está en la obligación de efectuar la retención equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular (…)» 2 SAMAI. Índice 2. ED_DEMANDA_DEMANDAANAMARIABA(.pdf) NroActua 2. pp.5. 3 Se trata de la respuesta a la pregunta: «3. Solicito se sirva establecer si una sociedad colombiana no responsable en IVA, calificada como gran contribuyente, que adquiere servicios del exterior de una sociedad que no tiene domicilio ni residencia en Colombia, y que los mismos en virtud del artículo 420 parágrafo 3 se entienden prestados en Colombia, debe efectuar retención en la fuente a título de IVA. En caso de ser afirmativa la respuesta, por favor indicar la tarifa de retención y norma aplicable».Radicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 b. En segundo lugar, existen los pagos al exterior establecidos en el numeral 3 citado, en los cuales solo (sic) los responsables de IVA (entre los cuales puede haber grandes contribuyentes pero solo (sic) los que sean responsables de IVA) actuarán como agente de retención.

3. En consecuencia, un gran contribuyente que es no responsable de IVA únicamente debe actuar como agente de retención de IVA en los pagos locales a los que se refiere el numeral

retención.

3. En consecuencia, un gran contribuyente que es no responsable de IVA únicamente debe actuar como agente de retención de IVA en los pagos locales a los que se refiere el numeral 2 citado, mas no deberá actuar como agente de retención de IVA en los pagos a los que se refiere el numeral 3 citado. (Subrayado fuera del texto original)

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Los numerales 2 y 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario rezan: (…)

Como se puede apreciar, el reseñado numeral 2 no distingue el tipo de operaciones en las que los Grandes Contribuyentes deben actuar como agentes de retención del IVA cuando adquieren bienes y/o servicios gravados con este impuesto.

Por consiguiente, con base en el principio general del derecho “donde la ley no distingue, no le es dable hacerlo al intérprete”, es de colegir que los Grandes Contribuyentes deben actuar como agentes de retención del IVA en todas las operaciones que se encuentren gravadas con el mismo, en los términos del numeral 2 del artículo 437-2 ibidem.

Tratándose de la prestación de servicios desde el exterior, gravados con IVA, mediante el Oficio N° 902750 del 6 de diciembre de 2018, se aclaró:

“(…) si quien contrata la prestación de servicios desde el exterior es una persona catalogada como gran contribuyente por esta entidad, sea o no responsables del IVA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437 -2 está en la obligación de efectuar la retención equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular (…)” (Subrayado fuera del texto original).

el numeral 2 del artículo 437 -2 está en la obligación de efectuar la retención equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular (…)” (Subrayado fuera del texto original).

• Concepto 100202208-094 del 07 de julio de 2022:

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria solicita, se revoque la tesis jurídica de los Oficios No. 901904-int 367 del 10 de marzo de 2021, mencionado en los antecedentes de la consulta como el Oficio No. 100208221-0367, y 902750 del 6 de diciembre de 2018 (parcial).

El primero de estos oficios concluye que el numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario no distingue el tipo de operaciones en las que los grandes contribuyentes deben actuar como agentes de retención del impuesto sobre las ventas -IVA, cuando adq uieren bienes y/o servicios gravados con este impuesto. Así, tratándose de la prestación de servicios desde el exterior, estos estarían en la obligación de practicar la retención equivalente al 100% del valor del impuesto en cada operación en particular

Por su parte, el Oficio 902750 de 2018, frente a lo dispuesto en la Resolución No. 51 de 2018, indicó que en su aplicación a los prestadores de servicios del exterior, a quienes no se les efectúe la retención en la fuente a título de este tributo, debe ten erse en cuenta la calidad del sujeto que contrata los servicios en territorio nacional. En ese sentido, se concluyó que si quien contrata estos servicios es un gran contribuyente, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437-2 ibidem, está en la obligación de efectuar la retención equivalente al 100% del valor del

contrata estos servicios es un gran contribuyente, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437-2 ibidem, está en la obligación de efectuar la retención equivalente al 100% del valor del impuesto en cada operación particular.

Los argumentos expuestos por la peticionaria giran en torno a tres ejes temáticos, a saber: (i) el carácter especial y excluyente del numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, (ii) la forma como las tesis jurídicas de los oficios cuestionados van en contravía del parágrafo 2 del artículo 437 del Estatuto Tributario, y (iii) su incompatibilidad con la estructura del Formulario 325 que se traduce en una tarifa aplicable al IVA. De cada uno se expondrán los principales argumentos, así:

En cuanto al primer argumento, se indica que el numeral 3 del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario es norma especial aplicable, si quien contrata es responsable del IVA y contrata servicios gravados con un prestador de servicios del exterior (en adelante "PSE" o "prestadores"). En ese sentido, se indica que el numeral 2 del artículo 437-2 ibidem no vuelveRadicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de facto a los grandes contribuyentes agentes de retención por este tipo de operaciones, por lo que, en caso de que el adquirente no sea responsable del IVA, debe hacerlo el PSE .

En el segundo eje argumentativo se señala que la interpretación cuestionada hace una

de facto a los grandes contribuyentes agentes de retención por este tipo de operaciones, por lo que, en caso de que el adquirente no sea responsable del IVA, debe hacerlo el PSE .

En el segundo eje argumentativo se señala que la interpretación cuestionada hace una aplicación mixta de los numerales 2 y 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, sin considerar que se trata de dos situaciones diferentes. En ese sentido, considera la petición que lo previsto en el numeral 3 se aplica de forma irrestricta e indivisible y, en caso de que no sea responsable, el supuesto allí contemplado no tiene lugar. Esto no significa que el impuesto no se recaude, pues para este caso se aplica lo previsto en la Resolución No. 51 de 2018 .

Por último, el tercero de los ejes temáticos señala que la interpretación de los oficios materia de solicitud va en contravía de lo dispuesto del Formulario 325 e implica un aumento de la tarifa aplicable para IVA, pues éste no permite imputar las retenciones practicadas al 100%. Respecto de este porcentaje señala que, en ningún caso, la retención que podría aplicar un gran contribuyente no responsable, supuesto de hecho que se enmarca en el numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, sería del 100%, sino que, en todo caso, deberá limitarse a la tarifa general de retención en la fuente del 15%.

En ese orden de ideas, los argumentos antes expuestos tienen por objeto que se concluya respecto de los catalogados como grandes contribuyentes que contratan servicios con prestadores del exterior, que no están obligados a practicar la retención a título de IVA bajo el supuesto del numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario.

respecto de los catalogados como grandes contribuyentes que contratan servicios con prestadores del exterior, que no están obligados a practicar la retención a título de IVA bajo el supuesto del numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes

La solicitud se analizará bajo dos elementos de análisis, el primero determinará cuál criterio orienta el contenido del numeral 2 del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario, el segundo si la retención en la fuente a prestadores de servicios del exterior solotiene lugar bajo el supuesto del numeral 3.

Frente al primer punto, el numeral 2 del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario respecto a los agentes de retención a título de IVA establece: (…)

Nótese cómo la calidad de agente de retención del numeral 2 del artículo citado atiende a un criterio subjetivo, esto es, quienes estén catalogados como grandes contribuyentes cuando se realice el pago o abono en cuenta. Así, se resalta que este numeral no diferencia los supuestos bajo los cuales dichos contribuyentes deben cumplir con dicha obligación, razón por la cual deberán hacerlo en todos los casos. Esto en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 437-1 del Estatuto Tributario, con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas -IVA.

En cuanto al numeral 3 del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario, este dispone la obligación para aquellos responsables del impuesto de practicar la retención en la fuente cuando se contrate con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país, la prestación de servicios gravados en el territorio nacional. En criterio de este despacho, este numeral,

para aquellos responsables del impuesto de practicar la retención en la fuente cuando se contrate con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país, la prestación de servicios gravados en el territorio nacional. En criterio de este despacho, este numeral, modificado por el artículo 180 de la Ley 1819 de 2016, tiene como propósito el recaudo del IVA en situaciones en las que no hay un responsable de este impuesto (personas o entidades sin residencia o domicilio en el país) y que no riñe con la obligación impuesta a los grandes contribuyentes en el numeral 2 antes analizado.

En efecto, contrario a lo afirmado por la peticionaria, no se trata de dos numerales especiales y excluyentes, sino que respecto de los mismos se debe efectuar un análisis para establecer cómo y cuándo se aplica en cada caso particular. Esto, pues no se pu ede perder de vista el objetivo de la norma bajo análisis, que no es otro que asegurar el debido recaudo del impuesto.

En ese sentido, en aquellos casos en que el contratante de la prestación de servicios del exterior sea una persona catalogada como gran contribuyente, deberá practicarse la retención correspondiente en atención a lo dispuesto en el mencionado numeral 2 del artículo 437 -2 ibidem. Cuando sea de un contratante diferente, tendrá que verificarse si se trata de un responsable del IVA para que sea viable la retención, atendiendo a lo establecido en el numeral 3.

Sobre este último caso, no se puede perder de vista que el legislador ha precisado los supuestos en los que un responsable del IVA debe proceder con la retención. Es importanteRadicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

supuestos en los que un responsable del IVA debe proceder con la retención. Es importanteRadicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 recordar que la regla general es que, si la operación sujeta a retención a título de este impuesto se realiza entre responsables -agentes de retención -, no hay lugar a practicarla según lo establece el parágrafo 1° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario. Es por esta razón que en esta norma se especifica en cuáles casos el responsable del IVA debe practicar la retención, no pudiéndose entender sus numerales como excluyentes, sino que éstos deben interpretarse de forma armónica.

Adicionalmente, es importante precisar que lo establecido en la Resolución No. 51 de 2018 es aplicable a los prestadores de servicios desde el exterior sin residencia o sin domicilio en Colombia, gravados con el impuesto sobre las ventas -IVA en Colombia, por sujetos que no están en la obligación de practicarles la retención prevista en el numeral 3 del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario.

Tratándose del porcentaje de retención en el caso prestación de servicios desde el exterior gravados con IVA, se tiene que éste equivale al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular, tarifa que dependerá de la calidad del servicio prestado. Esto incluso en el caso de que el agente de retención sea un gran contribuyente.

Para este despacho no es de recibo el argumento expuesto por la peticionaria, con el cual

en cada operación particular, tarifa que dependerá de la calidad del servicio prestado. Esto incluso en el caso de que el agente de retención sea un gran contribuyente.

Para este despacho no es de recibo el argumento expuesto por la peticionaria, con el cual indica que en el evento de actuar los grandes contribuyentes como agentes de retención (para el caso de los servicios prestados desde el exterior) el porcentaje sería del 15%. Esto en consideración al objetivo mismo de la n orma bajo análisis, que no es otro que recaudar la totalidad del impuesto en el caso del prestador que no tiene residencia ni domici lio en Colombia.

Así las cosas, bajo los anteriores argumentos se confirma la tesis jurídica de los Oficios No. 901904-int 367 del 10 de marzo de 2021 y 902750 del 6 de diciembre de 2018.

Invocó como vulnerados los artículos 437 [parágrafo 2], 437-1 y 437-2 [numerales 2 y 3] del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación4:

Adujo la nulidad de los actos acusados ante la vulneración de la norma superior por interpretación errónea del artículo 437-2 del ET, debido a que aun cuando su numeral 2 contiene la regla general alusiva a que los grandes contribuyentes responsables o no de IVA son agentes de retención de ese tributo, es el numeral 3 ibidem, el que, de manera especial y preferente establece que los responsables de IVA son los únicos retenedores de las operaciones con prestadores de servicios desde el exterior (en adelante, PSE ). Así, si el adquirente del servicio gravado de un PSE no es responsable de IVA , el

especial y preferente establece que los responsables de IVA son los únicos retenedores de las operaciones con prestadores de servicios desde el exterior (en adelante, PSE ). Así, si el adquirente del servicio gravado de un PSE no es responsable de IVA , el declarante y pagador del tributo -IVAes el prestador del exterio r -acorde con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 437 del ET (adicionado por el art. 178 de la Ley 1819 de 2016)-.

Esa es la interpretación adecuada del artículo 437-2 del ET según la pauta del artículo 5 de la Ley 57 de 1887 , en tanto la disposición especial es preferente a la de contenido general, y en atención al principio del efecto útil de las normas, pues de no estimarse la especialidad y prevalencia del citado numeral 3, éste no tendría objeto porque todos los grandes contribuyentes efectuarían la retención por cualquier concepto y sin consideración a las características de la operación ni al beneficiario del pago.

A esa errónea interpretación se suma, que la DIAN dio al artículo 437-2 del ET un sentido contrario al perseguido por el ordenamiento tributario y a la hermenéutica jurídic a, pues mezcló los supuestos de los numerales 2 y 3 ib. que difieren entre sí , al señalar que la retención a cargo de l gran contribuyente no responsable [num. 2] es del 100% [num.3], y porque, se inadvirtió que con la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 se quiso excluir como agentes de retención de IVA a los no responsables que contrataran servicios con PSE , dado que hasta ese entonces 5 cualquier contratante de PSE , sin distin ción

4 Ibidem. pp.7 a 20.

excluir como agentes de retención de IVA a los no responsables que contrataran servicios con PSE , dado que hasta ese entonces 5 cualquier contratante de PSE , sin distin ción

4 Ibidem. pp.7 a 20. 5 Ley 223 de 1995, artículo 9 [num. 3]. Decreto 380 de 1996, artículo 3 [num.3].Radicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sobre una eventual responsabilidad en IVA, fungía como agente retenedor.

Con la interpretación oficial acusada concurrió la falta de aplicación del parágrafo 2 del artículo 437 del ET, adicionado según la exposición de motivos del artículo 178 de la Ley 1819 de 2016 para solucionar los tratamientos diferenciados que en IVA recibían los servicios prestados desde el exterior, y acorde con el cual la Resolución DIAN 51 de 2018 definió el procedimiento simplificado para el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los PSE -inscripción en el RUT, facturación, declaración y pago de IVA -. Todo porque , en contradicción al principio de legalidad y confluyendo la extralimitación de funciones de la autoridad tributaria, esa inobservancia norma tiva imposibilita que el PSE sea el responsable de la retención aludida frente a sus contratantes no responsables, radicando en estos últimos una obligación que la ley no les asignó, que no les corresponde.

Hubo falta de aplicación del artículo 437-1 del ET -modificado por la Ley 2010 de 2019-, porque

en estos últimos una obligación que la ley no les asignó, que no les corresponde.

Hubo falta de aplicación del artículo 437-1 del ET -modificado por la Ley 2010 de 2019-, porque en los actos demandados se interpretó que los grandes contribuyentes responsables o no de IVA debían retener el 100% del impuesto en operaciones con PSE, aun cuando a estos aplicaría, en gracia de discusión, la tarifa general de retención del 15%, y pese a que la retención del 100% de ese tributo -señalada en el parágrafo 1 del art. 437-1 ETse previó exclusivamente para los supuestos de los numerales 3 [ responsables] y 8 [emisores de tarjetas de crédito y débito, vendedores de tarjetas prepago y recaudadores de efectivo de terceros si el servicio prestado califica como electrónico o digital] del artículo 437-2 del ET.

Lo anterior, se corrobora con el formulario 325 dispuesto por la Resolución DIAN 51 de 2018 para que los PSE declaren IVA, en la medida que no tiene un renglón para restar el monto retenido, de modo que el entendimiento de la demandada impondría al PSE una retención del 115% -por lo declarado en el citado formulario en el 100% del impuesto, más lo retenido por el gran contribuyente no responsable de IVA en un 15%-. Y conllevaría la modificación ilegal de la tarifa de retención en la fuente del impuesto sobre las ventas, vía interpretación administrativa en contravención al principio de reserva de ley en materia tributaria.

Contestación de la demanda

La DIAN 6 indicó que contaba con la facultad para establecer la forma de realizar el

administrativa en contravención al principio de reserva de ley en materia tributaria.

Contestación de la demanda

La DIAN 6 indicó que contaba con la facultad para establecer la forma de realizar el recaudo de IVA a cargo de los PSE, que a partir de la Ley 1819 de 2016 se reconocieron como responsables, de acuerdo con la exposición de motivos para aplicar el principio del destino en las prestaciones de servicios desde el exterior y para adecuar la norma fiscal a nuevos fenómenos que se encontraban ajenos a imposición -algunos, por avances tecnológicos que generan nuevas formas de prestación de servicios-.

Que con la Ley 1819 de 2016 se establecieron como nuevos hechos generadores de IVA: (i) la prestación de servicios en el territorio nacional o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos [art. 420 ET]; y, (ii) la prestación de servicios y no intangibles adquiridos o licenciados desde el exterior entendiéndose prestados, licenciados o adquiridos en el territorio nacional, cuando el usuario directo o destinatario tenga residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional [par.3, art.420 ib.].

Así, conforme esos nuevos hechos generadores , el legislador estableció tres tipos de agentes de retención, dos bajo un criterio subjetivo y uno objetivo. En el numeral 2 del artículo 437-2 del ET están los grandes contribuyentes responsables o no de IVA, en el

6 SAMAI. Índice 15.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

6 SAMAI. Índice 15.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 numeral 3 ibidem se encuentran los responsables de IVA, finalmente, el numeral 8 ídem considera si el servicio prestado desde el exterior califica como electrónico o digital , en cuyo caso las entidades emisoras de tarjetas crédito o débito, los vendedores de tarjetas prepago, los recaudadores de efectivo a cargo de terceros y demás que designe la ley, actúan como agentes de retención. Se trata de un listado ordenado y excluyente en la medida que el beneficiario del servicio deberá revisar de acuerdo con el orden de los numerales enunciados, en cuál de ellos se encuentra y realizar la respectiva retención.

Negó que en la interpretación acusada los numerales 2 y 3 del artículo 437 -2 del ET colisionaran, pues dio aplicación a las reglas taxativas y ordenadas en forma descendente sobre los agentes retenedores de IVA establecidos para operaciones con PSE.

Se opuso a que el citado numeral 3 es una norma especial , pues la determinación de diferentes agentes de retención atiende a la necesidad de hacer eficiente el recaudo de IVA mediante la gestión de colaboradores de esa labor, como son los grandes contribuyentes pese a las modificaciones introducidas a partir del 2016 , además, que para hacer eficaz ese recaudo, también se creó la figura residual del pago directo por parte del prestador del exterior a través del procedimiento simplificado creado por la

contribuyentes pese a las modificaciones introducidas a partir del 2016 , además, que para hacer eficaz ese recaudo, también se creó la figura residual del pago directo por parte del prestador del exterior a través del procedimiento simplificado creado por la Resolución DIAN 51 de 2018. Contradijo que la intención del legislador fuera excluir como agentes de retención a los no responsables de IVA y en especial a los grandes contribuyentes.

Por lo demás, el planteamiento de la actora sobre una retención del 15% por parte de los grandes contribuyentes es c ontrario a la figura de retención en la fuente de IVA en operaciones con PSE, que tiene por finalidad hacer eficiente, completo, integral y efectivo el recaudo de ese impuesto, de ahí que debe practicarse en el 100% . El formulario 325 se estableció exclusivamente para el uso del PSE que no tiene quien le retenga, debiendo declarar y pagar el 100% del tributo, por lo que carece de fundamento el argumento sobre la incompatibilidad de los conceptos demandados con el señalado formulario porque al sentir de la actora debió destinar se un reglón para restar lo retenido por el gran contribuyente -15%-.

Intervención

El Instituto Colombiano de Derecho Tributario -ICDT-7 concluyó que existía fundamento para anular los actos acusados.

Al efecto, manifestó estar a favor de la declaratoria de nulidad de los conceptos acusados por vulneración de la norma superior, falsa motivación, desconocimiento del principio de legalidad y reserva de ley, también por desconocer la aplicación preferente y obligatoria de las normas de carácter especial, en línea con la demandante, acorde con el artículo 5 de la Ley 57 de 1887.

legalidad y reserva de ley, también por desconocer la aplicación preferente y obligatoria de las normas de carácter especial, en línea con la demandante, acorde con el artículo 5 de la Ley 57 de 1887.

Destacó que la interpretación sistemática de los numerales 2 y 3 del artículo 437-2 del ET, permite colegir que el numeral 3 impone de manera específica la retención en la fuente a cargo de los responsables de IVA que contratan con PSE, y por la misma razón, este postulado exceptúa como agentes de retención a los grandes contribuyentes con la

7 SAMAI, Índice 14.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00034-00 (28140)

Demandante: Ana María Barbosa Rodríguez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 condición de no responsables de ese tributo. La modificación introducida por la Ley 1819 de 2016 muestra la intención del legislador de limitar la obligación de re tención en comento, solo para los responsables de IVA.

La indebida interpretación de los numerales 2 y 3 aludidos conlleva la inaplicación del parágrafo 2 del artículo 437 del ET que radicó en los PSE el deber de declarar y pagar el IVA resultante de operaciones con contratantes no responsables , todo porque, lo conceptualizado por la demandada impone a los grandes contribuyentes no responsables tal deber perdiéndose el efecto útil de la norma especial -num. 3-, aunada a la imposición a estos sujetos de u na obligación y un porcentaje de retención -100%- que la ley no

tal deber perdiéndose el efecto útil de la norma especial -num. 3-, aunada a la imposición a estos sujetos de u na obligación y un porcentaje de retención -100%- que la ley no estableció, al punto que el formulario 325 no dispone de un renglón para detraer la retención general del 15% que estos grandes contribuyentes practicarían al PSE causando que estos últimos tributen en el 115% al no poder deducir el monto retenido , cuando la resolución 51 de 2018 muestra la intención del legislador con las modificaciones de la Ley 1819 de 2016 de no imponer retención del 15% por parte de los grandes contribuyentes no responsables de IVA.

Trámite de sentencia anticipada

En razón a que el presente litigio versa sobre un asunto de puro derecho que no requiere práctica de pruebas, por auto del 22 de marzo de 20248 se dispuso la aplicación de la figura de sentencia anticipada prevista en el artículo 182A del CPACA.

Alegatos de conclusión

La demandante9, dijo reiterar lo expuesto en el curso del proceso y recalcó, que en los actos demandados la DIAN incurrió en la interpretación errónea de los numerales 2 y 3 del artículo 437-2 del ET, que establecen supuestos independientes para la designación de los agentes de retención en la fuente de IVA. E l numeral 2 atribuye a los grandes contribuyentes la condición de agentes retenedores en general, mientras el numeral 3 es norma especial frente a la contratación con PSE en el sentido de investir de agentes retenedores a los responsables de IVA que contraten con esos prestadores del exterior.

Por eso, contrario a lo interpretado en los actos demandados, en tra