CE - Sentencia 13001233300020160021001 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Tema: Reajuste pensión de invalidez

Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________

Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 001, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Concepción Salcedo Vélez presentó demanda 1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 2, en orden a que

1 Samai, índice 2, ED_13001233300020160021(.zip) NroActua 2 , 01ExpedienteDigitalizado.pdf, visible a folios 1 a 46 [demanda] y 169 a 175 [subsanación demanda]. 2 En adelante CPACA.Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

visible a folios 1 a 46 [demanda] y 169 a 175 [subsanación demanda]. 2 En adelante CPACA.Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

se declarara la nulidad del acto ficto del 23 de marzo de 2016, derivado de la petición presentada el 23 de diciembre de 2015 , que negó el reajuste de la pensión de invalidez con los factores devengados en el grado de subintendente de la Policía Nacional.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reajuste de la pensión de invalidez en el grado de subintendente de la Policía Nacional «por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 1791 de 2000 en sus artículos 20 y 21, estando en servicio activo en la institución, a partir del 14 de septiembre de 2007»; ii) el pago de los salarios y primas devengadas, en el grado de subintendente; iii) el pago de las diferencias salariales entre el grado de patrullero y de subintendente; iv) la indexación de las sumas que resultaren ; v) el pago de los intereses moratorios; y vi) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3.Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Concepción Salcedo Vélez nació el 18 de julio de 1978.

3.2. Prestó sus servicios en la Policía Nacional como patrullero investigador desde

3.Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Concepción Salcedo Vélez nació el 18 de julio de 1978.

3.2. Prestó sus servicios en la Policía Nacional como patrullero investigador desde el 31 de julio de 1998 hasta el 14 de septiembre de 2007.

3.3. El 20 de abril de 2007 fue retirado del servicio por facultad discrecional de la dirección general de la Policía Nacional, contenida en la Resolución 01003 del 3 de abril de 2007.

3.4. Con la Resolución 02206 del 29 de junio de 2007, se reintegró en el servicio activo, en cumplimiento de una sentencia de tutela del 26 de junio de 2007.

3.5. El 1 de julio de 2007 fue sometido a evaluación de la trayectoria profesional, por parte de la Junta de Ev aluación y Clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo, y agentes de la Policía Nacional, con el fin de emitir concepto para su ascenso.

3.6. El 3 de julio de 2007 la Junta de Ev aluación y Clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo, y agentes de la Policía Nacional, rindió concepto favorable para que se efectuara el ascenso al grado de subintendente de la institución.

3.7. En consecuencia, mediante el oficio 0518 TAHUM DEBOL del 4 de julio de 2007 «se envió su presentación ante el directo r de la Escuela de Suboficiales y Nivel ejecutivo Gonzalo Jiménez de Quesada, para asistir al curso de ascenso de patrullero a

«se envió su presentación ante el directo r de la Escuela de Suboficiales y Nivel ejecutivo Gonzalo Jiménez de Quesada, para asistir al curso de ascenso de patrullero a subintendente.».Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

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3.8. Por lo anterior, cumplió con los requisitos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley 1791 de 2000, para el ascenso al grado de subintendente de la Policía Nacional, porque realizó el curso de ejercicio del mando para patrulleros a subintendentes entre el 2 de julio de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2007, el cual culminó y aprobó.

3.9. Con la Resolución 03367 del 14 de septiembre de 2007, se ascendió a un personal del Nivel Ejecutivo y Suboficiales de la Policía Nacional, en la cual no se incluyó.

3.10. El 21 de septiembre de 2007 , fue retirado del servicio de la Policía Nacional, decisión contenida en la Resolución 03286 del 11 de septiembre de 2007, en la cual se «reconoció el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2007 hasta el 21 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que estuvo en servicio activo en la Policía Nacional, es decir se infiere el reconocimiento de todos los hechos y actos jurídicos ocurrido en el tiempo que estuvo el actor en el servicio activo de la Policía Nacional.».

3.11. A través de la Resolución 00623 del 5 de mayo de 2011, la entidad le reconoció

estuvo el actor en el servicio activo de la Policía Nacional.».

3.11. A través de la Resolución 00623 del 5 de mayo de 2011, la entidad le reconoció pensión de invalidez, en cuantía del 100% por pérdida de capacidad laboral.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90 y 123 de la Constitución Política; 23.1 y 23.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 6 y 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales; 74, 76 y 77 del CPACA; y 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000.

5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3:

5.1. De acuerdo con los literales b y c del artículo 20 del Decreto 1800 de 2000, debió ser evaluado por la Junta de Ev aluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, «porque estuvo próximo a los 60 días antes de la fecha de ascenso, y fue convocado al curso para ascenso».

5.2. Acreditó los requisitos previstos en los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000 y se encontraba en servicio activo como patrullero cuando realizó el curso, por lo cual tiene derecho al ascenso en el grado de subintendente del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

5.3. La entidad vulneró sus derechos del debido proceso administrativo , a la

2000 y se encontraba en servicio activo como patrullero cuando realizó el curso, por lo cual tiene derecho al ascenso en el grado de subintendente del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

5.3. La entidad vulneró sus derechos del debido proceso administrativo , a la igualdad, al trabajo, porque no lo ascendió en el grado de subintendente, en

3 Samai, índice 2, ED_13001233300020160021(.zip) NroActua 2 , 01ExpedienteDigitalizado.pdf, visible a folios 18 a 33.Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

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consecuencia, no reajustó la pensión de invalidez con los salarios y primas devengadas en ese grado.

1.2. Contestación de la demanda

6. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a las pretensiones

de la demanda con los siguientes argumentos4:

6.1. El demandante ingresó a la institución en el año 1998 al escalafón del nivel ejecutivo y el único grado que desempeñó fue el de patrullero; el 20 de abril de 2007 fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional mediante la Resolución 01006 del 3 de abril de 2007.

6.2. A través de la Resolución 02206 del 29 de junio de 2007 , en cumplimiento de una orden de tutela de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura , se reintegró al servicio de la institución.

6.3. Concepción Salcedo Vélez realizó el curso de ascenso de los miembros del nivel

una orden de tutela de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura , se reintegró al servicio de la institución.

6.3. Concepción Salcedo Vélez realizó el curso de ascenso de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional , pero no se ascendió porque no cumplió con los requisitos previstos en los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000.

6.4. En promoción e ingreso de los patrulleros, al grado de subintendente del nivel ejecutivo, se debe considerar el concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de Subintendente, en el cual es convocado el personal que reúne los requisitos; el curso de capacitación para ascenso al grado de subintendente, al cual acude y recibe el personal de patrulleros que superó el concurso previo ; y el ascenso al grado de subintendente, mediante acto administrativo, al que acceden los patrulleros que re cibieron y aprobaron la capacitación y que sean propuestos para ascenso por parte de la junta.

6.5. El ascenso del personal está sujeto a todos los procedimientos, entre ellos la aprobación para ser incluido en el acto administrativo de ascenso al grado superior para el caso subintendente, dispuesta por el mando institucional, previa valoración de la junta, existencia de vacantes en la planta de personal uniformado de la Policía Nacional, a las necesidades de mandos medios, y a la disponibilidad presupuestal, asignada para efectuar los movimientos ascendentes.

6.6. No se trasgredió el derecho fundamental a la igualdad, «pues el mismo se estaría vulnerando, de pretender convocarlo a ser parte del acto administrativo sin el lleno de los

asignada para efectuar los movimientos ascendentes.

6.6. No se trasgredió el derecho fundamental a la igualdad, «pues el mismo se estaría vulnerando, de pretender convocarlo a ser parte del acto administrativo sin el lleno de los requisitos establecidos en la norma, lo cual desborda dicho principio previsto en la Constitución Política, resultando ser una desproporció n frente al grupo o colectividad a la

4 Samai, índice 2, ED_13001233300020160021(.zip) NroActua 2 , 01ExpedienteDigitalizado.pdf, visible a folios 203 a 209.Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

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que el pertenezca.».

6.7. El demandante no acreditó todos los requisitos para el ascenso , por lo cual no se profirió un acto administrativo que lo reconociera como subintendente de la Policía Nacional , y si no estaba de acuerdo con la decisión administrativa debió demandar el acto que ascendió al curso en el cual participó , «en la oportunidad que la ley estipula , y no buscar revivir tiempos para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa como se evidencia en el presente caso».

6.8. Por otro lado, con la Resolución 00623 del 5 de mayo de 2011 en cumplimiento de una orden de tutela se reconoció la pensión de invalidez a Concepción Salcedo Vélez con el 85% del sueldo básico de un patrullero, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación, y 1/12 prima de navidad. En la cual

Vélez con el 85% del sueldo básico de un patrullero, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación, y 1/12 prima de navidad. En la cual se indicó que procedían los recursos de reposición y apelación dentro los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la notificación.

6.9. Pero no presentó los recursos por lo cual estuvo de acuerdo con el reconocimiento de la pensión de invalidez como patrullero retirado de la Policía Nacional, por lo tanto «si no los presentó en la oportunidad pertinente para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa no puede disfrazar una figura jurídica para que se le tenga en cuenta y con ello revivir el término del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y así sean favorecidas sus pretensiones.».

6.10. En el presente asunto «no se vislumbra la existencia de vicios por violación de la legalidad, pues los actos están sujetos a las disposiciones superiores a las que le debía respeto y acatamiento en la medida que estas le imponen al acto su objeto y finalidad, por lo tanto , las causales de violación directa de la ley, violación de procedimientos, y formalidades contenidas en la Ley, violación de competencias , violación por error a derecho, no se tipifican en el contenido, ni en el proceso de formación del acto demandado.».

1.3. La sentencia apelada

7. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 001 , mediante sentencia proferida el 17 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante , para tal efecto, después de realizar un recuento legal y

7. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 001 , mediante sentencia proferida el 17 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante , para tal efecto, después de realizar un recuento legal y jurisprudencial, fundamentó su decisión en lo siguiente5:

7.1. De acuerdo con las pruebas documentales estuvo vinculado en la Policía Nacional como patrullero desde el año 1997 ; realizó un curso de ascenso, pero no fue seleccionado; con la Resolución 00623 del 5 de mayo de 2001 se le reconoció la pensión de invalidez; y pretende que su prestación sea reajustada con los factores

5 Samai, índice 2, ED_13001233300020160021(.zip) NroActua 2, 05SentenciaPrimeraInstancia.pdf.Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

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devengados en el cargo de subintendente.

7.2. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se pretendió la nulidad de los actos que lo desvincularon del servicio, «pero fue admitida únicamente en lo relativo al acto ficto derivado de la petición del 23 de diciembre de 2015», en la cual solicitó el reajuste de la pensión de invalidez con los salarios y primas devengadas en el cargo de subintendente, toda vez que cumplió con los requisitos para el ascenso.».

7.3. Se demostró que participó en un curso de ascenso , y mediante la Resolución 03367 del 14 de septiembre de 2007 la Policía Nacional ascendió a un personal del

subintendente, toda vez que cumplió con los requisitos para el ascenso.».

7.3. Se demostró que participó en un curso de ascenso , y mediante la Resolución 03367 del 14 de septiembre de 2007 la Policía Nacional ascendió a un personal del nivel ejecutivo y suboficiales, porque cumplieron con los requisitos del artículo 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000, pero no se incluyó al demandante.

7.4. Ahora bien, el demandante consideró que cumplió con los requisitos del Decreto 1791 de 2000, no obstante, «ignora que hubo una decisión de la administración que resolvió específicamente su aplicación a ascender, desestimándola. Si el demandante estaba en desacuerdo, debió hacer uso de los medios de control. La decisión resolvió de fondo sobre el derecho invocado por el demandante, por lo que se debió disputar judicialmente su contenido.».

7.5. El demandante afirmó que la decisión del juez de tutela revivió la vinculación con la entidad, por lo tanto, «se debe hacer valer el curso de ascenso que realizó. Para la Sala, la veracidad del hecho relatado no conduce a la consecuencia jurídica pretendida. Es cierto que se dio validez a la vinculación del actor en el lapso comprendido entre el momento en que fue desvinculado y el cumplimiento de la orden de tutela que ordenó su reintegro, sin embargo, ello no derrumba el hecho que la accionada no le ascendió en el cargo.». De acuerdo con la calificación de la junta médica se determinó una disminución de la capacidad laboral de 87.59%, por lo cual la pensión de invalidez se reconoció con

acuerdo con la calificación de la junta médica se determinó una disminución de la capacidad laboral de 87.59%, por lo cual la pensión de invalidez se reconoció con el 85% de lo percibido por un patrullero ; y en la cual se incluyó los factores que devengó en ese grado; pues no se demostró que haya prestado sus servicios como subintendente.

1.4. El recurso de apelación

8. La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así6:

8.1. El tribunal no tuvo en cuenta que culminó las etapas del proceso de evaluación para ser ascendido al grado de subintendente, establecidas en el artículo 19 de l Decreto 1800 de 2000, la cual se realiza del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año; y de acuerdo con el numeral 1 del artículo 20 se previó «que la evaluación total se realiza de forma anual a todo el personal que por razón del cargo deba ser evaluado en el lapso establecido en este Decreto.». Y las clases de evaluación son las previstas

6 Samai, índice 2, ED_13001233300020160021(.zip) NroActua 2, 07RecursoApelaciónSentencia.Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

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en los literales b y c del numeral 2 del artículo 20 de la citada ley «b. 60 días antes de la fecha de ascenso. c. Al ser convocado a curso para ascenso en la modalidad presencial.».

8.2. Se desconoció el principio de confianza legítima, porque no se tuvo en cuenta

la fecha de ascenso. c. Al ser convocado a curso para ascenso en la modalidad presencial.».

8.2. Se desconoció el principio de confianza legítima, porque no se tuvo en cuenta que cumplió con los requisitos exigidos para el ascenso al grado de subintendente. Además, «no podemos decir que poseía al momento de ser llamado para Curso de Ascenso, tenía privilegios al interior de la Institución Policial. Pero si podemos decir, que poseía una calidad especial, y era la haber sido desvinculado mediante resolución conforme a los hechos de la demanda primigenia, y ser reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional.».

8.3. Estuvo previamente calificado para asistir al curso de ascenso, por lo cual cumplió con los términos y requisitos fijados en los artículos 19 y 20 de l Decreto 1800 de 2000, en consonancia con lo establecido en el Decreto Ley 1791 de 2000.

8.4. Según el tribunal, no cumplió con los requisitos, por lo cual no fue incluido en la resolución de ascenso , por lo tanto, «esta apreciación que no es más que el reconocimiento de la diferencia laboral en dinero que la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional le adeuda a nuestro poderdante, es porque la premisa sobre la cual giró el presente fallo no tuvo en cuenta los verdaderos factores y la aplicación concreta de la Ley.».

8.5. El a quo consideró que la prestación se reconoció de acuerdo con el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, y los factores salariales que devengó como patrullero, además porque no demostró haber sido ascendido al grado de subintendente. No obstante, acreditó los requisitos previstos en el artículo 21 del

de la pérdida de capacidad laboral, y los factores salariales que devengó como patrullero, además porque no demostró haber sido ascendido al grado de subintendente. No obstante, acreditó los requisitos previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, y 19 y 20 del Decreto 1800 de 2000, por lo cual fue llamado al curso de ascenso, y obtuvo excelentes notas, por lo cual debió ser ascendido al grado de subintendente, en consecuencia, tenía derecho al reajuste de la pensión de invalidez.

8.6. Por otro lado, afirmó «que a la fecha de este recurso, la providencia que Negó, No Incluyó, Rechazó u Objetó la no inclusión de nuestro mandante como Subintendente de la Policía Nacional de Colombia, a la fecha de este Recurso de Apelación, no nos ha sido Notificada conforme a Derecho, por lo tanto no ha podido ser recurrida conforme a la Ley.» [sic].

8.7. Por lo anterior, solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia y se accedieran a las pretensiones de la demanda.

1.5. Pronunciamientos en segunda instancia

9. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 delRadicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

artículo 247 del CPACA.

1.6. El Ministerio Público

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

artículo 247 del CPACA.

1.6. El Ministerio Público

10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación 7, el problema jurídico se contrae a establecer ¿si es procedente reajustar la pensión de invalidez de Concepción Salcedo Vélez , con l a inclusión de salarios y primas devengadas en el grado de subintendente de la Policía Nacional, desde el 14 de septiembre de 2007 hasta la fecha en que debió ser ascendido?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. La pensión de invalidez

12. El artículo 48 de la Constitución Política estableció que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, el cual se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. De acuerdo con el artículo 209 ibidem, al legislador le corresponde su desarrollo legal con observancia de los principios de la función administrativa.

13. En relación con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, los Decretos 2728 de 19688, 1836 de 19799, 94 de 198910, 1796 de 200011

7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldado y grumetes de las Fuerzas Militares».

artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldado y grumetes de las Fuerzas Militares». 9 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alum nos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional». 10 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 11 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Públi ca, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993»Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

y 4433 de 2004 12 han precisado los procedimientos médico -científicos a través de

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

y 4433 de 2004 12 han precisado los procedimientos médico -científicos a través de los cuales se verifica la capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de su pérdida y las prestaciones económicas que eventualmente se deben reconocer.

14. El Decreto 94 de 1989 estableció que (i) sería calificado «no apto» quien presentara alguna alteración psicofísica que no le permitiera desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones [artículo 3]; y (ii) era obligación de la entidad realizar el exam en de capacidad psicofísica, el cual tenía «carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes» y cuya importancia radicaba en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.

15. La disminución de aquella, la capacidad laboral, ha dado lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez prevista en el artículo 89 ibidem, conforme con el cual, se debía acreditar una pérdida igual o superior al

75%.

16. Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 40, dispuso que, «[c]uando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa o razón del mismo, el persona l [oficiales y suboficiales de las fuerzas militares o su equivalente en la Policía Nacional], tendr[ía] derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de

suboficiales de las fuerzas militares o su equivalente en la Policía Nacional], tendr[ía] derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto [...]». La liquidación de la pensión sería así: (i) el 75% de los salarios básicos cuando la disminución fuera del 75% y no alcanzara el 95%; y (ii) el 100% de los salarios básicos, cuando fuera igual o superior al 95%.

17. Luego, la Ley 923 de 2004 estableció que el gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijaría el régimen de la pensión de invalidez [entre otras], correspondientes a los miembros de la Fuerza

Pública.

18. En el artículo 3 ibidem, se estableció que el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, sería fijado de acuerdo con el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, «determinado por los Organismos MédicoLaborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales [...] vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que [originaran] la disminución de la capacidad laboral. En todo caso, no se [podía] establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso [sería] menor al cincuenta por ciento

12 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

12 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».Radicado: 13001-23-33-000-2016-00210-01 (6257-2023)

Demandante: Concepción Salcedo Vélez

(50%) de las partidas computables para la asignación de retiro».

19. En cumplimiento de lo anterior, el gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de

2004. En el artículo 30, estableció que cuando la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinara una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, tendrían derecho al reconocimiento de la pensión mensual.

20. No obstante, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013 13, esta Sección declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» al considerar que este parámetro era distinto del ordenado por la Ley 923 de 2004.

Expuso al respecto:

«Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de lo dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los

sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de lo dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de ret iro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los ser vidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.».

competencial que expresamente le señaló el Congres