CE - Sentencia 15001233300020210030101 de 2026

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022) Demandante: José Guillermo Martínez Vargas Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de

1989. El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral, como puede ser a través de OPS, y al margen de la realización de aportes. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. MODIFICA, ADICIONA Y

CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. El señor José Guillermo Martínez Vargas instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

2. Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ante la ausencia de respuesta por medio del cual la

1 Ver expediente digital en el índice 1 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

Secretaría de Educación Departamental de Boyacá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la petición del 30 de noviembre de 2020 con la que se solicitaba el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación.

3. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 30 de marzo

3. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 30 de marzo de 2014, efectiva desde esta misma fecha.

4. Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

5. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

6. Que nació el 30 de marzo de 1959 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 1.033,86 semanas derivadas de una vinculación como empleado público entre el 12 de junio de 1978 y el 12 de marzo de 1995, y mediante contratos de trabajo con particulares.

7. Con el departamento de Boyacá trabajó como docente oficial mediante orden de prestación de servicios celebrada desde el 20 de octubre hasta el 26 de noviembre de 1999.

8. Luego fue nombrado por dicha entidad territorial en el cargo de maestr o en propiedad desde el 1.º de agosto de 2008, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (9 de abril de 2021), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.

propiedad desde el 1.º de agosto de 2008, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (9 de abril de 2021), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.

9. El 30 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la secretaría de educación de la mencionada autoridad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio anterior a la Ley 100 de 1993 por aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pero la parte accionada negó lo reclamado al abstenerse de dar respuesta a la petición.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

10. Consideró vulnerados: los artículos 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15 de laCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

11. Expresó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición esta norma, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores

a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición esta norma, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de educadores que tenían cotizaciones al sector privado, sería la Ley 71 de 1988 para obtener una pensión por aportes. Precisó que su ingreso inicial como maestro fue antes de 2003, pero destacó que así se hubiera vinculado con posterioridad a esa fecha donde le sería aplicable el Decreto 2278 de 2002 y no el Decreto 2277 de 1979, lo cierto es que tal circunstancia no afecta el régimen pensional de la Ley 812 de 2003 de los maestros que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

12. La demanda fue admitida el 2 de julio de 2021.2 La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG3 planteó que el régimen prestacional aplicable a los docentes depende de si la vinculación ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), caso en el cual será el establecido en la Ley 91 de 1989, pues en caso de qu e el ingreso al servicio educativo se hubiese dado con posterioridad esa fecha, el marco jurídico regulatorio sería el de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

13. Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos, el demandante no es beneficiario de las disposiciones invocadas, factores salariales

la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

13. Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos, el demandante no es beneficiario de las disposiciones invocadas, factores salariales que integran el IBL de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido y genérica.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

14. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca mediante sentencia del 13 de julio de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones, en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la entidad accionada reconocer la pensión de jubilación con base en el régimen de la Ley 100 de 1993, calculada con el promedio salarial de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, condicionada a la demostración de tal hecho y sin que supere el 80% del IBL.

Además, dispuso que la entidad demandada tendría que requerir a Colpensiones para que asuma el pago de la cuota parte que le corresponde para la financiación 2 Ver expediente digital en el índice 9 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver expediente digital en el índice 14 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver expediente digital en el índice 41 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

de la prestación de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. Finalmente negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

15. Expresó que el actor fue vinculado como docente por medio de orden de prestación de servicios en la Institución Educativa del Municipio del Cocuy desde el 21 de octubre hasta el 26 de noviembre de 1999. Sin embargo, no se demostró que durante este lapso realizara aportes a pensión, ya que el 22 de abril de 2022 se solicitó al alcalde del municipio de Cucuy y al secretario de educación de Boyacá información sobre el pago de parafiscales del referido contrato, quien a través de Oficio del 25 de mayo de 2022 certificó que no se había realizado ninguna cotización a pensión, lo que hace inviable considerar este tiempo de servicio según la

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

16. Afirmó que, según lo anterior, se concluye que el demandante ingresó al servicio público como docente oficial el 1 de agosto de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), lo que implica que, conforme la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, su régimen pensional aplicable es el de la Ley 100 de 1993.

17. Al analizar la situación en litigio bajo esta última norma, encontró que si bien en principio el reclamante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de

aplicable es el de la Ley 100 de 1993.

17. Al analizar la situación en litigio bajo esta última norma, encontró que si bien en principio el reclamante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha ley, esto por haber cotizado más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de tal disposición y tener acreditadas más de 750 semanas al 25 de julio de 2005 cuando se expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, lo cierto es que, como el estatus pensional lo consolidó al cumplir la edad de 57 años el 30 de marzo de 2016, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, no podría acceder al reconocimiento pensional con la normativa anterior de la Ley 71 de 1988 para obtener una pensión por aportes, sino al régimen general de la Ley 100 de 1993 en su integridad.

18. Al revisar su situación conforme esta regulación, advirtió que cumplió la edad de 57 años (específica para los docentes según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003), el 30 de marzo de 2016, y por haber cotizado más de 31 años de servicio, tenía acumuladas más de 1.300 semanas, lo que hacía que tuviera derecho al pago de una pensión de vejez con base en el cálculo del IBL previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y de la bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014.

19. Por último precisó que, como quedó demostrado, se realizaron aportes al extinto Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), de manera que el Fondo Nacional de

19. Por último precisó que, como quedó demostrado, se realizaron aportes al extinto Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), de manera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá derecho a repetir contra dicha entidad

de previsión a prorrata del tiempo que hubiese sido objeto de cotización.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

RECURSOS DE APELACIÓN

20. La parte demandada5 se opuso a la totalidad de la sentencia al asegurar que, contrario a la decisión de primera instancia, no debe repetir contra Colpensiones, puesto que es dicha entidad la verdaderamente responsable del reconocimiento y pago de la prestación. Añadió que la parte accionante solo realizó cotizaciones al FOMAG hasta el 1 de agosto de 2008, y aquel fondo cumplió con el pago establecido, por lo que la aplicación de la Ley 71 de 1988 para obtener una pensión por aportes dependerá de que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

21. Al respecto argumentó que el actor nació el 30 de marzo de 1959, por lo cual, al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), contaba con 35 años, por lo que se debe concluir que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha norma al no haber acreditado la edad o el tiempo

con 35 años, por lo que se debe concluir que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha norma al no haber acreditado la edad o el tiempo de servicios exigidos, lo que tampoco lo hace titular del derecho reclamado.

22. La parte demandante6 solicitó que se revoque parcialmente el fallo en el sentido de que debe aplicarse el régimen de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 y no el general de la Ley 100 de 1993. Afirmó que dicha prestación por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 1, es procedente en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es su caso, dado que laboró por medio de orden de prestación de servicios en la Institución Educativa del Municipio del Cocuy desde el 21 de octubre al 26 de noviembre de 1999.

23. Dijo que pese a que el tribunal fundamentó su decisión en pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado en el año 2021, lo cierto es que dicha corporación también ha desarrollado una postura distinta, por lo que al ser el derecho pensional de una persona de tercera edad el que está en discusión, debe ser aplicada la posición jurídica más favorable que en este caso es el reconocimiento de una pensión por aportes conforme lo establecido en la Ley 71 de 1988, tal como se hizo en la sentencia del 17 de junio de 2022 dictada en el proceso con número interno 4678-2021.

24. Manifestó que el tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio se debe tener en cuenta para efectos pensionales, sin que

con número interno 4678-2021.

24. Manifestó que el tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio se debe tener en cuenta para efectos pensionales, sin que sea necesario que se haya declarado la relación laboral encubierta, pues su labor, independiente del tipo de contratación, se entiende que estuvo sometida a los tres elementos que constituyen un vínculo de trabajo, lo que hace que pueda considerarse como su primer ejercicio de la labor educativa el ocurrido en 1999 ,

5 Ver índice 45 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 46 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

situación que le permite acceder al régimen jurídico anterior al general y a la posibilidad de la compatibilidad entre salario y pensión.

25. Expuso que, si bien el tiempo laborado como maestro oficial por medio de OPS no tiene aporte pensional, lo cierto es que resultaría una carga desproporcionada exigirle para el reconocimiento de la prestación, tener previamente la declaración judicial de la relación laboral, más, cuando existe múltiple jurisprudencia del Consejo de Estado en la que refiere la acumulación de estos tiempos para reconocer tal derecho.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

26. El 1.º de noviembre de 20227 se admitieron los recursos de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

26. El 1.º de noviembre de 20227 se admitieron los recursos de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

27. Deberá resolver la Subsección si al demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, y con un período laborado mediante OPS antes del 27 de junio de 2003, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha, y si para el efecto debía ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Marco normativo y jurisprudencial

28. Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

29. Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

30. Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 9 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.10

31. Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en

2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

32. Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un cambio legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

33. Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional. 9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En

Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional. 9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 10 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juz gada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala

consolidado bajo el fenómeno de cosa juz gada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

34. Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, el maestro oficial tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, como trabajador independiente o incluso como empleado público distinto a docente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

35. Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

36. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco

mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

36. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección12 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente 12 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-202000847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023). En dichas providencias se precisó lo siguiente:

«[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el

artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG.

Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace

pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00301-01 (5648-2022)

en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

37. Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales13 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.14

Resolución del caso concreto

38. Como se desprende de lo expuesto, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial,15 sin que cobre relevancia que en este caso se

38. Como se desprende de lo expuesto, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial,15 sin que cobre relevancia que en este caso se presentó un solo vínculo contractual interrumpido y que solo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 fue nombrado formalmente, pues como se explicó en el marco jurídico en mención , el legislador no contempló tal circunstancia como un elemento excluyente para que un docente accediera o no al régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993.

39. Ahora bien, para definir este punto debe acudirse a la copia de la Orden de Prestación de Servicios n.o 1442 del 20 de octubre de 1999, así como al acta de presentación del 21 de octubre del mismo año,16 documentos con base en los cuales se corrobora que entre el departamento de