CE - Sentencia 15001233300020210034101 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) Demandante: Luz Estela Hernández Cercado Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público , en virtud de la Ley 91 de

1989. El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demanda nte contra la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, p or medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, p or medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Luz Estela Hernández Cercado instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la Resolución 3111 de 7 de julio de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, a los 55 años de edad, sin exigir el retiro

1 Ver índice 3 y 5 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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definitivo del servicio.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 16 de diciembre de 2019, sin que se le exija el retiro del servicio.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, y la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto.

2019, sin que se le exija el retiro del servicio.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, y la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 16 de diciembre de 1964 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) sumando 299,58 semanas, y que, de manera posterior, fue vinculada como empleada pública desde el 1.° de julio de 1988 hasta el 5 de septiembre de 1990 en el municipio de Chinácota; luego, en el departamento de Boyacá desde el 11 de mayo de 2007 y que una vez surtió los trámites para su nombramiento en propiedad, fue vinculada en dicha calidad desde el 14 de diciembre de 2007, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda continuaba en ejercicio de dicho cargo.

Que le resulta aplicable la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 71 de 1988 o la Ley 33 de 1985, lo que le otorga derecho a la pensión con compatibilidad salarial conforme al régimen previo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81

Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003, y la Ley 33 de 1985.

Que la Ley 812 de 2003 estableció que los vinculados antes del 27 de junio de ese año conservarían la normatividad anterior (Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988), mientras que los posteriores quedarían sujetos al régimen de la Ley 100 de 1993. El Consejo de Estado ha señalado que basta con haber estado vinculado o cotizado antes de esa fecha para acceder al régimen anterior. Afirmó que cumplía con más de 20 años de servicio, más de 1.000 semanas cotizadas, edad superior a 55 años y aportes anteriores al 23 de junio de 2003, porCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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lo que tiene derecho a pensionarse bajo el régimen previo y no bajo la Ley 100 de 1993.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 19 de diciembre 2022 fue admitida la demanda 2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien afirmó 3 que la docente no cumple requisitos de pensión por aportes pues fue nombrada en propiedad en 2007, por lo

Ministerio de Educación – FOMAG, quien afirmó 3 que la docente no cumple requisitos de pensión por aportes pues fue nombrada en propiedad en 2007, por lo que está sujeta al régimen general de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige 57 años de edad y 1300 semanas de cotización.

Propuso como excepci ones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido , (iii) prescripción de mesadas , (iv) compensación, (v) la condena en costas no es objetiva, se debe desvirtuar la buena fe de la entidad.

La demandante se opuso a las excepciones4 considerando que el acto acusado no tiene en cuenta el régimen transitorio establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que resulta aplicable a su caso por laborar antes del 26 de junio de 2003 y aplica uno que no le corresponde . Allegó en su escrito certificaciones del tiempo prestado en el municipio de Bochalema y orden de prestación de servicios del 2 de enero de 2002.

El 19 de enero de 2024 5 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, y se decretaron las pruebas. Se corrió t raslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 7 de marzo de 2024 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 7 de marzo de 2024 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

Expuso que la actora fue afiliada por primera vez al FOMAG el 11 de mayo de 2007 en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 000804 del 11 de abril del 2007, es decir, posterior al 26 de junio de 2003 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812.

Determinó que la Ley 71 de 1988 no es aplicable a la demandante, pues su labor como corregidora en el municipio de Chinácota no constituye vinculación legal y

2 Ver índice 9 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 15 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 17 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 19 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 28 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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reglamentaria en calidad de docente, requisito exigido por la norma y no acreditado en el caso.

Se abstuvo de analizar si la demandante cumple requisitos de pensión bajo el régimen de prima media de la Ley 812 de 2003, porque este punto no fue solicitado en la vía administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación . Afirmó que, la pensión por

régimen de prima media de la Ley 812 de 2003, porque este punto no fue solicitado en la vía administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación . Afirmó que, la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 procede para docentes oficiales con vinculación previa al 27 de junio de 2003, y en su caso se cumplen los requisitos para reconocerla.

Que ha laborado por más de 20 años en entidades públicas , iniciando del 29 de septiembre de 1983 al 16 de julio 1992 en la secretaría de obras públicas , luego como docente oficial vinculada por OPS en el municipio de Bochalema en diferentes periodos comprendidos entre el 13 de enero 2002 y el 17 de marzo de 2002, el 13 de enero de 2002 y el 17 de febrero de 2002, y del 28 de octubre de 2002 y el 13 de diciembre 2002; de manera posterior a favor de la Secretaría de Educación de Boyacá del 01 de agosto de 2008 al 26 de marzo 2014 y desde el 13 agosto 2014 al menos hasta la fecha de presentación de la demanda.

Afirmó que el ejercicio de la docencia oficial, se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5° de la Ley 224 de 1972.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 16 de agosto de 20248 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, la demandante 9 manifestó que laboró antes

El 16 de agosto de 20248 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, la demandante 9 manifestó que laboró antes de la Ley 812 de 2003 y por ello le aplica la Ley 71 de 1988, que permite sumar tiempos públicos y privados. Afirma que existen pruebas de su condición de docente oficial, y n egar la labor docente antes del 26 de junio de 2003 obligaría a la demandante a iniciar un nuevo proceso judicial, pese a que el Consejo de Estado ya ha reconocido que en las órdenes de prestación de servicios se configuran los tres elementos de una relación laboral.

La entidad demandada guardó silencio.

7 Ver índice 34 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024)

El Ministerio Público no emitió concepto.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho a l reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988 , en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales

reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988 , en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia e n sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que

10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a)

CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024)

rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12

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rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previs iones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos

especialmente para quien haya ejercido labores como educador.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa o portunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones) , derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada , tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala

consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada , tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024)

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el res pectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de

último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales 15 como ya lo ha sostenid o esta corporación en casos similares.16

14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Cont encioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-202000847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023). En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias. En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994. De allí que, este derecho deberá determinarse co n base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artícu lo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares. Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace

pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial. Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se pr ecisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024)

Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al

Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17

Según la certificación electrónica de tiempos laborados -CETIL emitido el 27 de septiembre de 2019 18, la demandante fungió como corregidor a del municipio de Chinácota desde el 1.° de julio de 1988 hasta el 5 de septiembre de 1999 , ello sin que se observe en dicho documento que se hubiesen efectuado descuentos por concepto de pensión, pero en todo caso asegur ando que la autoridad responsable de tal prestación sería aquel ente.

Al respecto, se precisa que estos lapsos mencionados, por ser acumulados en el sector público, sí pueden ser contabilizados a fin de satisfacer el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 71 de 1988, pero no tiene ninguna incidencia respecto de la fecha de vinculación inicial con la que debe determinarse el régimen pensional aplicable a la actora dado que claramente esta labor no fue ejercida como docente oficial, y por tanto, según el extracto jurisprudencial transcrito, tampoco puede ser comparada frente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Pues bien, con base en el material probatorio, para determinar el primer ingreso al magisterio, debe acudirse a la copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el alcalde de Bochalema y la demandante 19, medio a partir del cual se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 13 de enero

entre el alcalde de Bochalema y la demandante 19, medio a partir del cual se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 13 de enero al 17 de marzo de 2002 en la Escuela Integrada la Donjuana.

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado al afirmar que por el ingreso posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2 003, a la demandante no le aplica la Ley 71 de 1988. Esta misma postura fue adoptada por el tribunal de origen, sin poner en duda la existencia del vínculo contractual ya analizado, el cual, aunque no fue solicitado expresamente en el escrito de la demanda, fue allegado cuando la actora presentó su oposición a las excepciones, y la demandada, por su parte, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. En consecuencia, se encuentra acreditada la efectiva prestación del servicio bajo la modalidad mencionada.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Página 30, reforma de la demanda.

aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Página 30, reforma de la demanda. 19 Página 8, memorial descorre traslado de excepciones visible en el índice 17 de SAMAITribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024)

A pesar de esta consideración, lo cierto es que ni en vía administrativa ni en sede judicial se ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo contractual de la actora, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 13 de enero de 2002, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la actora haya sido mediante un contrato de prestación de servicios no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable

que el primer vínculo de la actora haya sido mediante un contrato de prestación de servicios no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.

Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educa dora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagrad as esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, contrario a lo estimado por el tribunal de origen.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los l ineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

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