CE - Sentencia 15001233300020210034301 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) Demandante: Ismael Antonio Malaver Lemus Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como docente contratado mediante OPS. MODIFICA Y CONF IRMA

SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Ismael Antonio Malaver Lemus instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de

ANTECEDENTES

El señor Ismael Antonio Malaver Lemus instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 26 de febrero de 2021, frente a la petición radicada el 25 de noviembre de 2020 , respecto al reconocimiento y

1 Ver índice 3 de SAMAI – Tribunales: 1ED_001DEMANDA(.PDF) NroActua 3.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

Que, a título de restablecimiento del derecho , se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión, equivalente al 75% de los salarios y prim as recibidas antes de cumplir el estatus, esto es, desde el 21 de agosto de 2016, cuando cumplió 1000 semanas de cotización, 55 años de edad, y que no se le exija el retiro definitivo del servicio para su pago.

Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; que se reconozcan y paguen los intereses moratorios, los ajustes de valor a que haya lugar, y que sea condenada en costas.

HECHOS

del CPACA; que se reconozcan y paguen los intereses moratorios, los ajustes de valor a que haya lugar, y que sea condenada en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que cuenta con más de 55 años de edad y que fue vinculado por el Ministerio de Educación Nacional en el Instituto Agrícola de Toca, Boyacá, desempeñándose como docente de hora cátedra desde el 2 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1987; luego, laboró en la misma modalidad, del 13 de marzo al 30 de noviembre de 1989, y del 5 de marzo al 30 de noviembre de 1990.

Señala que , de manera posterior, el 6 de febrero de 1995, fue vinculado como empleado público en el INPEC, prestando su servicio hasta el 20 de mayo de 1999.

Que desde el 25 de mayo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2002, en lapsos interrumpidos, fue vinculado por orden de prestación de servicios ; después, desde el 28 de julio de 2004, se vinculó como docente a la Secretaría de Educación de Boyacá, y que, una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue nombrado en dicha calidad desde el 2007.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.° inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15 , numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de

Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.° inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15 , numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Que al vincularse antes del 23 de junio de 2 003, le aplican las normas anteriores, en especial la Ley 33 de 1985, por lo que el acto ficto negativo demandado resulta ilegal.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 12 de julio de 2021 fue admitida la demanda 2, la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien se opuso a las pretensiones al manifestar3 que los actos administrativos acusados gozan de legalidad, pues el demandante se vinculó de manera posterior al 27 de junio de 2003 y le aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.

Que el tiempo en el que laboró por OPS no lo convierte en empleado público, y solo sirve para cómputo pensional si hay aportes.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad , (ii) demandante no es beneficiario de las

sirve para cómputo pensional si hay aportes.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad , (ii) demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan , (iii) factores salariales que integran el ingreso base de liquidación , (iv) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, (v) cobro de lo no debido , (vi) improcedencia de condena en costas, y (vii) excepción genérica.

El 29 de marzo de 20224, el tribunal fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, efectuó el decreto de pruebas, otorgó valor probatorio a los documentos aportados con la demanda y a los antecedentes administrativos allegados por el departamento de Boyacá; requirió a la demandante para que allegara certificado de los aportes al Sistema General de Pensiones por los ti empos laborados en la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón , el Instituto Agrícola de Toca y el Colegio Nacionalizado Agrícola de Palermo.

El 2 de mayo de 2023 5 y el 7 de noviembre de 20236 se requirió a la Institución Educativa Técnica Rafael Uribe de Toca para que allegara los soportes de las cotizaciones a CAJANAL, quien dio respuesta adjuntando lo solicitado7.

El 12 de marzo de 2024 8, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El 12 de septiembre de 20249, mediante auto de mejor proveer, se ofició a la

juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El 12 de septiembre de 20249, mediante auto de mejor proveer, se ofició a la Secretaría de Educación de Boyacá para que remita certificado de valores pagados al actor desde julio de 2004 hasta diciembre de 2020.

2 Ver índice 5 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 24 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 39 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 48 de SAMAI – Tribunales. 7 Ver índice 54 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 56 de SAMAI – Tribunales. 9 Ver índice 64 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN10

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2024, accedió a las pretensiones.

Expuso que, el actor demostró que fue vinculado al servicio educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 y por tanto es beneficiario del régimen pensional de las Leyes las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 , pues prestó sus servicios como docente de hora cátedra del Instituto Agrícola de Toca del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1987, según nombramiento efectuado mediante Decreto 199 de 1987,

docente de hora cátedra del Instituto Agrícola de Toca del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1987, según nombramiento efectuado mediante Decreto 199 de 1987, y que de manera posterior fue designado como educador en provisionalidad, desde el 25 de mayo hasta el 9 de junio de 1999.

Respecto al tiempo laborado por el demandante mediante contratos de prestación de servicios a favor de la Secretaría de Educación de Boyacá, consideró que tales vinculaciones no equivale n a un nombramiento docente porque se requiere sentencia que declare la relación laboral para reconocer derechos prestacionales y pensionales.

Que en aplicación a lo previsto en la Ley 33 de 1985, se tuvo en cuenta los tiempos laborados en el sector público como docente de hora cátedra, c apellán del INPEC y docente en provisionalidad y en propiedad , vinculaciones de las cuales se acreditaron las cotizaciones a Cajanal, Colpensiones y Fomag; por lo que concluyó que cumplió los requisitos para acceder a la pensión el 1° de enero de 2020.

Que de aplicarse la Ley 71 de 1988 en consideración al tiempo laborado en el sector privado como trabajador de la Arquidiócesis de Tunja, acreditaría la totalidad de los requisitos de la mentada normativa solo hasta el 25 de diciembre de 2020 al cumplir la edad exigida, por lo que, en aplicación del principio de favorabilidad, el operador judicial opta por la situación más favorable al empleado y considera que la Ley 33 de 1985 resulta más beneficiosa que la Ley 71 de 1988.

En cuanto a los factores base para la liquidación de la prestación, determinó que aquellos son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la

de 1985 resulta más beneficiosa que la Ley 71 de 1988.

En cuanto a los factores base para la liquidación de la prestación, determinó que aquellos son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y que acorde con el certificado de factores salariales aportado, la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación mensual docente y las horas extras.

Advirtió que el FOMAG puede repetir contra Colpensiones por los periodo s laborados por el actor en el INPEC , y contra la UGPP por las horas cátedra prestadas en 1987 en la Institución Educativa Técnica Rafael Uribe de Toca.

10 Ver índice 74 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

Sin prescripción de mesadas y sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN11

La demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo . Expresó que, el ingreso o vinculación del docente al servicio educativo oficial fue posterior a 2006, por tanto, a este le es aplicable la Ley 100 de 1993, pues tampoco resulta beneficiario del régimen de transición de la última norma mencionada.

Que si bien manifiesta el actor que tuvo una relación laboral antes del 2003, tal vinculación fue por OPS, y no se demostró la existencia de un contrato realidad que

resulta beneficiario del régimen de transición de la última norma mencionada.

Que si bien manifiesta el actor que tuvo una relación laboral antes del 2003, tal vinculación fue por OPS, y no se demostró la existencia de un contrato realidad que desvirtúe la autonomía propia de dicha modalidad, y que en consecuencia aquellos tiempos solo pueden ser considerados para conservar el régimen anterior si existe una sentencia o acuerdo que declare la relación labora l y la efectiva realización de los aportes pensionales.

Que existe una incompatibilidad de recibir doble asignación que provenga del erario, y que, sobre los factores salariales que deben integrar el ingreso base para calcular aportes y liquidar pensiones de los empleados oficiales, se encuentran consagrados en la Ley 62 de 1985, limitándolos a los expresamente listados en la norma. Señaló además, que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, precisó que solo pueden incluirse los factores sobre los que efectivamente se realizaron aportes, con el fin de proteger el principio de solidaridad y garantizar la viabilidad financiera del sistema pensional.

Alegó a su vez falta de legitimación en la causa, sosteniendo que la responsabilidad corresponde al ente territorial encargado de expedir el acto administrativo y reconocer los valores, pues el FOMAG solo verifica afiliación y aportes. Que en caso de condena en su contra, solicita que las Secretarías de Edu cación giren al fondo las diferencias reconocidas, debidamente indexadas, dado que solo desde enero de 2006 la docente fue vinculada y se realizaron aportes.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

las diferencias reconocidas, debidamente indexadas, dado que solo desde enero de 2006 la docente fue vinculada y se realizaron aportes.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 30 de mayo de 202512 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, el demandante manifestó que la entidad no refutó los argumentos del fallo de primera instancia, el cual reconoció que su vínculo docente fue anterior al 27 de junio de 2003, accediendo así a sus pretensiones. Que el Consejo de Estado ha señalado que los aportes pensionales son contribuciones

11 Ver índice 79 de SAMAI – Tribunales. 12 Ver índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

parafiscales imprescriptibles, por lo que pueden cobrarse en cualquier momento , que si no se afilió oportunamente al FOMAG pese a existir una relación laboral real durante el tiempo en el que laboró como contratista, la Nación puede repetir contra la entidad territorial por su parte y cobrar al trabajador la que le corresponde.

El agente del Ministerio Público rindió concepto13 solicitando que se confirme el fallo apelado al considerar probado que el actor se vinculó como docente desde 1987, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20 03, y que, e n

apelado al considerar probado que el actor se vinculó como docente desde 1987, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20 03, y que, e n consecuencia, su régimen pensional corresponde al establecido por la Ley 33 de

1985. Señaló además que el actor cumplió tanto el requisito de edad como el de tiempo de servicios, superando los 20 años exigidos.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a l demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante OPS y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,14 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se ex tiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que

13 Ver índice 9 en SAMAI. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación 15 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

«[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación 15 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

«[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 1 00 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que

15 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de man era expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de

el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación bási ca, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinc ulados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado

en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto).

Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio , contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,16 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado ,17 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos

legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con e fectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.18

16 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 17 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las d irectrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jorna da laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del

formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual e xistente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su serv icio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada

con entidades de derecho público o a su serv icio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reg lamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025)

Sobre la legitimación de la autoridad encargada del reconocimiento pensional de los docentes

Al respecto, el Consejo de Estado19 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pu es este corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.

De hecho, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo) 20, contemplan expresamente que el anterior es el objetivo y responsabilidad del mencionado fondo, tanto así que, para el manejo de los recursos, el artíc ulo 3 de dicha norma 21 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad

objetivo y responsabilidad del mencionado fondo, tanto así que, para el manejo de los recursos, el artíc ulo 3 de dicha norma 21 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Ahora, a través del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 se reglamentó lo propio, para lo cual los artículos 5 a 8 22 consagraron que serían los Fondos Educativos

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001 -23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 20 «[…] Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observa ncia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ell