CE - Sentencia 15001233300020210061301 de 2025

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: pensión de jubilación docente. Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

el 24 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La señora Flor Marina Noy Martínez solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo a través del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de aquella según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

1. Por medio de escrito del 1 de septiembre de 20211, la señora Flor Marina Noy Martínez por conducto de apoderad a, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , según las pretensiones, hecho s y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2.

1 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 01. 2 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03 , archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 2 a 21.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2

2.1.1. Pretensiones

2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 7 de abril de 2021, por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Flor Marina Noy Martínez.

3. A título de restablecimiento, p idió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, equivalente al 75% de los salarios y primas devengadas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, es decir, a partir del 9 de julio de 2019.

4. Solicitó que se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 187 del CPACA. También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 , 192, 194 y 195 del mismo estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

2.1.2. Hechos

5. La Sala los sintetiza así:

estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

2.1.2. Hechos

5. La Sala los sintetiza así:

6. La señora Flor Marina Noy Martínez nació el 11 de marzo de 1961 y se vinculó como docente, a través de orden de prestación de servicios, al municipio de Cómbita, Boyacá, del 13 de marzo de 1991 al 24 de mayo de 1991 , y desde el 15 de julio de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997.

7. Laboró para el municipio de Tunja, en calidad de docente , por orden de

prestación de servicios, así:

• Del 10 de febrero al 30 de abril de 1992. • Desde el 4 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1992. • Del 5 de agosto al 2 de septiembre de 1998. • Desde el 20 de enero hasta el 25 de marzo de 1999.

8. Después, la accionante se vinculó como docente en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, del 1 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995 ; y más adelante, a través de orden de prestación de

servicios, en los siguientes periodos:

• A partir del 28 de agosto hasta el 31 de octubre de 1999. • Desde el 14 de julio hasta el 1 de diciembre de 2000. • Del 27 de marzo al 22 de junio de 2001. • Desde el 9 de julio hasta el 5 de diciembre de 2001. • Del 8 de febrero al 30 de noviembre de 2002.

• Del 27 de marzo al 22 de junio de 2001. • Desde el 9 de julio hasta el 5 de diciembre de 2001. • Del 8 de febrero al 30 de noviembre de 2002. • Desde el 4 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3

9. Luego, fue nombrada en la Secretaría de Educación de Tunja como docente, del 19 de febrero de 2007 al 3 de diciembre de 2007; y , con posterioridad, a partir del 9 de mayo de 2008, se vinculó al servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá , labor que afirmó continúa desempeñando a la fecha de presentación de la demanda, encontrándose afiliada al FOMAG.

10. El 7 de abril de 2021, momento en que la demandante tenía 55 años de edad y 20 de servicio oficial, solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a partir del 9 de julio de 2019.

11. No obstante, la entidad accionada , a la fecha de presentación de la demanda, sostuvo, no había emitido respuesta alguna.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

11. No obstante, la entidad accionada , a la fecha de presentación de la demanda, sostuvo, no había emitido respuesta alguna.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

• Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso segundo. • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

12. Adujo que el acto administrativo ficto configurado el «8 de julio de 2021», derivado de la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional, se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse , en tanto a la accionante debió otorgársele una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 812 de 2003, toda vez que se vinculó al servicio de la docencia con anterioridad a la entrada en vigor de esta última norma.

13. Indicó que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 , los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumpl ieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

14. Señaló que posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, que en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 71 de

1988. En cambio, aquellos educadores que ingres en por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

15. Afirmó que como la señora Flor Marina Noy Martínez se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimenRadicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4 pensional establecido en la Ley 33 de 1985, en tanto tiene más de 55 años y 20 años de servicio.

2.2. Contestación de la demanda

16. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes

razones3:

de servicio.

2.2. Contestación de la demanda

16. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes

razones3:

17. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003 —, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. A su vez, dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen pensional de la Ley 91 de 1989 , es decir, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de

1988.

18. El Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 definió que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en tanto les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Mientras que, para el caso de los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en

partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

19. En el asunto particular, la demandante se vinculó como docente afiliada al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen pensional que le resulta aplicable es el de prima media, previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

20. Solicitó que no se condene en costas a la entidad, toda vez que no se desvirtuó la presunción de buena fe con la que ha actuado dentro del trámite procesal, considerando que según lo ha estudiado el Consejo de Estado 4, el criterio de valoración de dicha condena no es objetivo.

2.3. Trámite procesal en primera instancia

21. La demanda de la referencia se presentó el 1 de septiembre de 2021 5 y fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 24 de septiembre

3 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 10, archivo 12_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_CONTESTACIONDEMANDA(.PDF). 4 No se citó providencia alguna. 5 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 01.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023)

Demandante: Flor Marina Noy Martínez

5 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 01.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5 de 20216, que se notificó personalmente en debida forma a la entidad accionada, el 29 del mismo mes y año7.

22. Luego de contestada la demanda, se corrió traslado de las excepciones, las cuales se resolvieron en providencia del 28 de abril de 20228.

23. Mediante auto del 28 de julio de 20229, se decidió dar aplicación al artículo 182A del CPACA, a fin de dictar sentencia anticipada. Así que se procedió a fijar el problema

jurídico en los siguientes términos:

[e]stablecer si es procedente o no, la declaratoria de existencia del acto ficto, presuntamente configurado el 8 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de abril de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

De existir el derecho a pensión, habrá lugar a establecer cuál sería el régimen aplicable al demandante.

24. Adicionalmente, se decretaron y practicaron como pruebas los documentos aportados por la parte accionante con la demanda, en tanto la parte accionada no aportó ninguna.

al demandante.

24. Adicionalmente, se decretaron y practicaron como pruebas los documentos aportados por la parte accionante con la demanda, en tanto la parte accionada no aportó ninguna.

25. En providencia dictada el 25 de agosto de 2022, se requirió a la entidad accionada para que allegara el expediente administrativo que contuviera los antecedentes de la actuación de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Flor Marina Noy Martínez, a través de petición del 7 de abril de 2021. Lo anterior, comoquiera que no obraba en el plenario10.

26. El 13 de septiembre de 2022, se aportó el expediente administrativo solicitado11.

En este, se evidencia la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá , en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó por improcedente la solicitud de pensión de jubilación a la demandante, por cuanto la fiduciaria La Previsora S.A. no otorgó el visto bueno de reconocimiento12.

2.4. Sentencia de primera instancia

27. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4 profirió sentencia el 24 de mayo de 2023, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. La providencia se fundó en los siguientes argumentos13:

6 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 05. 7 Teniendo en cuenta que el correo para efectuar la notificación personal se envió el 27 de septiembre de 2021, de

6 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 05. 7 Teniendo en cuenta que el correo para efectuar la notificación personal se envió el 27 de septiembre de 2021, de manera tal que la notificación se surtió a los 2 días hábiles siguientes (art. 205 del CPACA), que transcurrieron el 28 y 29 de septiembre de 2021. Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 08. 8 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 13. 9 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 18. 10 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 24. 11 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 29. 12 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 29, archivo 25_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_EXPEDIENTEFLORMARI(.pdf), págs. 83 a 86. 13 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 40, archivo 32_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf).Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6

Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6

28. En sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 14 la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la actividad docente, incluida la que no se deriva de un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. Esto, al concluir que la labor del docente contratista no es independiente, pues el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

29. La anterior postura cobra mayor relevancia cuando antes de la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido una decisión por parte de la jurisdicción que, habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicio prestados por medio de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales , dada la declaratoria de la relación labora l encubierta, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política.

30. En sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación del personal docente oficial; condicionados estos a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo , en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 . Al respecto, fijó dos reglas

jurisprudenciales:

a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo , en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 . Al respecto, fijó dos reglas jurisprudenciales:

(i) Para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 . Los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. (ii) Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vig or de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

31. La Sala de Decisión del Tribunal sostenía la tesis referente a que los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales por aquellos docentes que se hubiesen vinculado al servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 , mediante órdenes o contratos de prestación de servicios , se tenían en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, sin que dichos periodos por sí mismos le diesen la calidad de docente oficial.

32. No obstante, el Consejo de Estado en «reciente» jurisprudencia15 indicó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta, debe probarse que sobre ellos

de docente oficial.

32. No obstante, el Consejo de Estado en «reciente» jurisprudencia15 indicó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta, debe probarse que sobre ellos

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 20 16, Rad. 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de agosto de 2021, Rad. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14), M.P. César Palomino Cortés.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

7 se hubiesen efectuado los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de

7 se hubiesen efectuado los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad.

33. En conclusión, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 , en los eventos en los que el docente cotizó, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios; lo cual se refuerza si en sede judicial se reconoció la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.

34. Por otra parte, el artículo 21 de la Ley 909 de 200416 dispuso que los organismos y entidades regidos por tal norma, según sus necesidades, podían contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, cumpliendo algunas condiciones. Así, pese a que por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de una relación legal y reglamentaria, lo cierto es que en su momento se hizo uso de las plantas temporales; tipo de vinculación que, aunque se tiene en cuenta para efectos pensionales , dado el deber de realizar cotizaciones durante dicho interregno, no es válida para determinar el régimen pensional aplicable, según lo ha definido el Consejo de Estado17.

35. Descendiendo al caso concreto, el Tribunal adujo que según se probó en el expediente, la accionante prestó servicios como docente, inicialmente en interinidad, luego por vinculación temporal, y después por órdenes de prestación de servicios, para

35. Descendiendo al caso concreto, el Tribunal adujo que según se probó en el expediente, la accionante prestó servicios como docente, inicialmente en interinidad, luego por vinculación temporal, y después por órdenes de prestación de servicios, para finalmente ser vinculada en provisionalidad.

36. Manifestó que , en el lapso de su vinculación en la modalidad de docente temporal, del 1 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, le fueron descontados los aportes al FOMAG. Por ende, al existir una vinculación por medio de un acto administrativo y la realización de aportes antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que exige cumplir «50» años de edad y 20 de servicio, esto es, 1.040 semanas.

37. Sostuvo que durante los periodos en los que la demandante laboró por órdenes de prestaciones de servicios, no se acreditaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que imposibilita que dichos tiempos se computen para efectos pensionales.

38. Afirmó que a la fecha de presentación de la demanda —1 de septiembre de 2021—, la accionante demostró 760,16, semanas cotizadas, en virtud de los servicios prestados como docente, por lo que no logró acreditar el cumplimiento de las 1.040 semanas requeridas para ser acreedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985.

16 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

Ley 33 de 1985.

16 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 17 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2017, Rad. 2001-23-39-000-2014-00195-01 (1734-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2017, Rad. 2001-23-33-000-2013-00222-01 (1668-2015), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

8

39. Precisó que, como en el presente asunto no se advierte que la demanda se hubiese presentado con carencia de sustento jurídico, de conformidad con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA no se condenaría en costas a la parte accionante.

2.5. Recurso de apelación

40. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia . Solicitó que se revoque la decisión, bajo los siguientes argumentos18:

41. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

40. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia . Solicitó que se revoque la decisión, bajo los siguientes argumentos18:

41. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otros, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y señaló c ómo la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. En el artículo 15, se dispuso que las prestaciones económicas y sociales de quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, tales como, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidiesen a futuro.

42. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. En cambio, en el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985.

43. La accionante al haberse vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es merecedora de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y,

43. La accionante al haberse vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es merecedora de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y, pese a que el Tribunal hubiese determinado que no tiene derecho a dicha prestación por no acreditar los aportes requeridos para el efecto, lo cierto es que, de acuerdo con el citado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la única condición que debe cumplir la docente para que le resulte aplicable el régimen pensional anterior es haberse vinculado al servicio docente. Por tal razón, exigir a la demandante cualquier otra carga resulta desproporcionado.

44. Alegó que conforme se probó, la demandante se vinculó al servicio docente el 13 de marzo de 1991, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 . Por consiguiente, se encuentra amparada por el régimen del sector docente establecido en la Ley 91 de 1989 y no por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

45. Concluyó que, en consideración a que el periodo laborado por la demandante en calidad de docente a través de orden de prestación de servicios se debe tener en cuenta para efectos pensionales, la accionante cumple con los requisitos exigidos para ser acreedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 . Esto, al acreditar 55 años de edad y 20 de servicio público.

18 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 44.Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9 2.6. Trámite procesal en segunda instancia

46. Mediante auto del 1 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte deman dada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia19.

2.7. Ministerio Público

47. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto20.

2.8. Alegatos de conclusión

48. Pese a que se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión l a parte demandante presentó escrito en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Manifestó que la decisión del Tribunal acerca de no tener en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, los tiempos en los que la señora Flor Marina Noy Martínez laboró como docente a través de contratos de prestación , obliga a que ella, una persona de 63