CE - Sentencia 15001233300020210063501 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) Demandante: Pedro Torres Mendivelso Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. REVOCA SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá , p or medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Pedro Torres Mendivelso instauró demanda 1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de

pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Pedro Torres Mendivelso instauró demanda 1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la Resolución 005600 del 20 de octubre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Boyacá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, por medio de la cual se

1 Ver índice 5 de SAMAI-Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024)

negó el derecho a la pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 33 de 1985.

Que, a título de restablecimiento del derecho , se ordene el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los emolumentos devengados en el año anterior al c umplimiento del estatus jurídico, esto es, la asignación básica y la bonificación mensual entre el 7 de julio de 2019 (sic) y el 8 de abril de 2020.

Que se tenga en cuenta el tiempo laborado mediante OPS entre el 27 de julio de 1998 y el 12 de diciembre de 2003 , al servicio de la Secretaría de Educación de Duitama.

Que se tenga en cuenta el tiempo laborado mediante OPS entre el 27 de julio de 1998 y el 12 de diciembre de 2003 , al servicio de la Secretaría de Educación de Duitama.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de la consolidación del derecho (8 de abril de 2020), incluidas las primas y los aumentos anuales de la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de condena conforme al IPC.

Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192,194 y 195 del CPACA, y que sea condenada en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 8 de abril de 1965 y acumuló más de 20 años de servicio con tiempos desempeñados bajo la modalidad de OPS , entre los años 1998 y 2003, y vinculaciones legales y reglamentarias entre el 2003 y el 2020.

Que, conforme a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, adquirió su esta tus pensional el 8 de abril de 2020, fecha en la que cumplió los 55 años de edad.

Que su primer a vinculación como docente fue el 27 de julio de 1998 bajo una vinculación por OPS, y que mediante autos judiciales proferidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá se aprobaron los acuerdos conciliatorios que celebró con el municipio de Duitama respecto a la labor ejercida bajo dicha modalidad , en los que se reconocieron y pagaron prestaciones sociales derivadas de la relación laboral durante periodos comprendidos entre el 19 de enero de 1999 y el 11 de

el municipio de Duitama respecto a la labor ejercida bajo dicha modalidad , en los que se reconocieron y pagaron prestaciones sociales derivadas de la relación laboral durante periodos comprendidos entre el 19 de enero de 1999 y el 11 de diciembre de 1999; el 18 de febrero de 2000 y el 21 de diciembre de 2001; el 1.° de febrero de 2002 y el 29 de noviembre de 2002, y todo el año 2003.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 2, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil, 4 de la Ley 4 de 1966, 2 de la 153 de 1987, 15 de la Ley 91 de 1989, 7 de la Ley 71 de 1988, 150 yCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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279 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 36 de la Ley 182 de 2003; las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1976 y el Decreto 2277 de 1979.

Que cumple con todos los requisitos para ser beneficiario del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 de servicio, esto por ingresar al magisterio antes del 27 de junio de 2003 , y que conforme a la jurisprudencia del

la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 de servicio, esto por ingresar al magisterio antes del 27 de junio de 2003 , y que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado , los tiempos laborados bajo vinculación por OPS deben ser tenidos en cuenta para fines pensionales.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 31 de mayo de 2023 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, quien expuso3 que el actor no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, pues su vinculación fue posterior al 27 de junio de 2003. Además, consideró que los tiempos laborados desde el 1 .° de enero de 1998 al 31 de diciembre del 2002, ejecutados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio no pueden contabilizarse porque no existió una relación laboral con el empleador , y la remuneración recibida correspondió a honorarios por servicios prestados.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) litisconsorcio necesario por pasiva, (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico , (iii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad , (iv) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (v) prescripción de mesadas, (vi) compensación, (vii) buena fe, (viii) la condena en costas no es objetiva, es desvirtuar la buena fe de la entidad, y (ix) genérica.

El 19 de enero de 20244 se fijó el litigio; se incorporaron las pruebas documentales

(vii) buena fe, (viii) la condena en costas no es objetiva, es desvirtuar la buena fe de la entidad, y (ix) genérica.

El 19 de enero de 20244 se fijó el litigio; se incorporaron las pruebas documentales aportadas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 25 de abril de 2024 , negó las pretensiones . Expuso que el régimen pensional aplicable al actor corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985, pero que no se demostró el cumplimiento del requisito de 20 años de servicio necesarios para el reconocimiento del derecho.

Que mediante providencias del 2001, 2003 y 2005, el tribunal aprobó acuerdos conciliatorios que reconocieron la existencia de la relación laboral subyacente en

2 Ver índice 14 de SAMAI-Tribunales. 3 Ver índice 21 de SAMAI-Tribunales. 4 Ver índice 25 de SAMAI-Tribunales. 5 Ver índice 35 de SAMAI-Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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diversos periodos entre 1999 y 2003, y ordenaron el pago de cesantías, intereses, primas y salarios, pero sin incluir el reconocimiento ni el pago de aportes pensionales al FOMAG.

diversos periodos entre 1999 y 2003, y ordenaron el pago de cesantías, intereses, primas y salarios, pero sin incluir el reconocimiento ni el pago de aportes pensionales al FOMAG.

Que las pensiones son financiadas con los aportes del empleador y del trabajador, y por no haberse ordenado el pago de los mismos en ninguno de los acuerdos de conciliación, no es posible contabilizar los periodos laborados como tiempo válido para efectos pensionales.

Por lo expuesto, solo tuvo en cuenta un tiempo de servicio de 16 años, 4 meses y 1 día, que corresponden a las vinculaciones legales y reglamentarias que surgieron de los nombramiento s efectuados por Decreto 409 del 23 de diciembre de 2003 , Decreto 354 del 9 de febrero de 2006 , Decreto 218 del 10 de abril del 2008 , y Resolución 1080 del 25 de mayo del 2010.

Sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6

El demandante interpuso recurso de apelación afirmando que , el fallo impugnado omitió aplicar las sentencias C-555 de 1994 y C-634 de 2011 que reconocen que en los contratos celebrados entre los docentes y las entidades territoriales subyace una verdadera relación laboral cuyos tiempos deben validarse para efectos pensionales. Que no se aplicó el referido precedente jurisprudencial al exigirse prueba constitutiva de la relación laboral y de las cotizaciones.

Que laboró en igualdad de condiciones que quienes tenían un vínculo legal y reglamentario, pues los docentes vinculados por medio de contrato también están amparados por una relación laboral que genera derechos prestacionales; por tanto,

Que laboró en igualdad de condiciones que quienes tenían un vínculo legal y reglamentario, pues los docentes vinculados por medio de contrato también están amparados por una relación laboral que genera derechos prestacionales; por tanto, la falta de cotización es responsabilidad del empleador y no del trabajador.

Que la carga de la prueba en cuanto a la demostración de afiliación y de cotizaciones recae en los empleadores y contratistas del Estado , y que, si para el operador jurídico era necesario acreditar tales deberes laborales y prestacionales, entonces le correspondía solicitar lo de manera oficiosa al contratista. Que, en su caso particular, no se aportó la prueba de las cotizaciones porque las mismas no se practicaron, por lo que era imposible demostrar lo propio pues el empleador nunca lo afilió a la seguridad social, pero que, en todo caso, tal omisión puede subsanarse con cuotas partes.

Que el tiempo prestado como docente contratista del municipio de Duitama, durante varios periodos comprendidos entre el 27 de julio de 1998 y el 12 de diciembre de 2003, es válido para completar el tiempo exigido para reconocer la pensión

6 Ver índice 40 de SAMAI-Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024)

pretendida, y a su vez para determinar el régimen pensional aplicable, siendo es te el de la Ley 33 de 1985.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 10 de diciembre de 2024 7 se admitió el recurso y por no haber pruebas que

el de la Ley 33 de 1985.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 10 de diciembre de 2024 7 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si el tiempo de servicio prestado por el docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), aun sin acreditarse el pago de los aportes correspondientes durante los periodos laborados bajo dicha modalidad, puede ser acumulado para efectos del cómputo de los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985 , y si con su inclusión se acredita el mencionado requisito temporal.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos espec íficos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se adviert e, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio don de la determinación del marco normativo que

7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024)

rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones se r esalta que la sentencia de unificación 9 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones se r esalta que la sentencia de unificación 9 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

«[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 , los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que

9 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de man era expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de

el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación bási ca, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: •En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los fac tores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y

orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los fac tores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representac ión; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado

en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024)

será de 57 años par a hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto).

Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio , contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,10 es claro que esta situación corresponde a un t ránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado ,11 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral

proferida por el Consejo de Estado ,11 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.12

10 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 11 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 d e agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las

durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente di cha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales

sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024)

Resolución del caso concreto

El objeto de discusión en el presente caso se circunscribe a la inclusión del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios , pues si bien el tribunal de primera instancia determinó que el régimen aplicable a l docente es el de la Ley 33 de 1985, no tuvo en cuenta los periodos trabajados por contrato por no demostrar el pago de los aportes durante dichos lapsos.

En tal sentido, debe acudirse a la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos en entre los años 1998 y 200313, entre el actor y el municipio de Duitama, en los que se observ a y se ratifica que el primero se desempeñó como docente oficial en el Colegio Técnico Municipal Francisco de Paula Santander de Duitama, en los siguientes periodos:

# Contratante Identificación contrato Duración Tiempo 1 Municipio de Duitama Constancia n.° 11 27 de julio de 1998 al 27

oficial en el Colegio Técnico Municipal Francisco de Paula Santander de Duitama, en los siguientes periodos:

# Contratante Identificación contrato Duración Tiempo 1 Municipio de Duitama Constancia n.° 11 27 de julio de 1998 al 27 de septiembre de 1998 2 meses y 1 día. 2 Municipio de Duitama OPS n.° 010 19 de enero 1999 al 30 de junio 1999 5 meses y 12 días. 3 Municipio de Duitama OPS n.° 050 12 de julio 1999 al 11 de diciembre 1999 5 meses. 4 Municipio de Duitama OPS n.° 012 18 de febrero de 2000 al 30 de junio 2000 4 meses y 13 días. 5 Municipio de Duitama OPS n.° 034 10 de julio 2000 al 9 de diciembre de 2000 5 meses. 6 Municipio de Duitama OPS n.° 007 6 de febrero de 2001 al 22 de junio de 2001 4 meses y 17 días. 7 Municipio de Duitama OPS n.° 052 10 de julio 2001 al 21 de diciembre de 2001 5 meses y 12 días. 8 Municipio de Duitama OPS n.° SED-001-0029 1.° de febrero de 2002 al 14 de junio de 2002 4 meses y 14 días. 9 Municipio de Duitama OPS n.° SED-002-0059 24 de junio de 2002 al 7 de octubre 200214 3 meses. 10 Municipio de Duitama OPS n.° SED-003-0068 8 de octubre 2002 al 29 de noviembre de 2002

de octubre 200214 3 meses. 10 Municipio de Duitama OPS n.° SED-003-0068 8 de octubre 2002 al 29 de noviembre de 2002 1 mes y 22 días. 11 Municipio de Duitama OPS n.° SED-001-00432003 6 de febrero de 2003 al 5 de marzo de 2003 1 mes. 12 Municipio de Duitama OPS n.° SED-001-02002003 6 de marzo de 2003 al 5 de junio de 2003 3 meses. 13 Municipio de Duitama Contrato adicional n.° 01 a la OPS n.° SED-0010200-2003 6 de junio de 2003 al 4 de julio de 2003 29 días. 14 Municipio de Duitama SED-001-0200-2003 23 de julio de 2003 al 20 de septiembre de 2003 1 mes y 28 días.

13 Ver índice 5 de SAMAI-Tribunales, reforma demanda, páginas 22 a 68, en las que se observa la constancia de la Secretaría de Educación de Duitama que relaciona los tiempos laborados por el docente bajo la modalidad de OPS, los contratos 010, 050, 012, 034, 007, 052, SED-001-0029, SED-002-0059, SED-003-0068, SED-0010043-2003, SED-001-0200-2003, SED-001-0200-2003, SED-001-0200-2003, SED-001-622-2003, y sus prórrogas. 14 Según el acta modificatoria de la OPS n.° SED-002-0059 visible en la página 50 de la reforma de la demanda,

prórrogas. 14 Según el acta modificatoria de la OPS n.° SED-002-0059 visible en la página 50 de la reforma de la demanda, el término de 3 meses que inició el 24 de junio de 2002 se suspendió por 14 días, contados a partir del 1.° de julio de 2002 y hasta el 14 de julio de 2002, reiniciando el término desde el 15 de julio de 2002.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024)

15 Municipio de Duitama SED-001-622-2003 22 de septiembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003 2 meses y 21 días. TIEMPO TOTAL 4 años, 2 meses y 19 días

Respecto a la acumulación de tiempos de labor como docente mediante órdenes de prestación de servicios (OPS), esta corporación en sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 15, señaló que la actividad desempeñada por los docentes bajo ese tipo de vínculo cumple con las condiciones esenciales de una relación laboral, a saber, la subordinación, el trabajo personal y la remuneración , por tanto, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor

impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, si bien no se emitirá pronunciamiento respecto de los acuerdos conciliatorios aprobados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, ni se declarará tal relación en este proceso de los periodos no incluidos en dich