CE - Sentencia 17001233300020190033901 de 2025

Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

Demandado: FOMAG

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Pensión de jubilación docente. Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Julián Giraldo Patiño solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por

de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Julián Giraldo Patiño solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 . Según indicó, la calidad de docente le da derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación, en la medida en que realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

1. Julián Giraldo Patiño , en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso -Administrativo

(en adelante CPACA), presentó demanda 1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 25 de julio de 20192.

1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida « ED_DDA_1700123330002019(.zip) NroActua 2», carpeta «17001-23-33-000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», páginas 6 a 24. 2 Acta individual de reparto, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida « ED_DDA_1700123330002019(.zip)

NroActua 2», carpeta «17001-23-33-000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», página 2. .Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

Demandado: FOMAG

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2 2.1.1. Pretensiones

2. Julián Giraldo Patiño solicitó lo siguiente:

(i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3599 -6 del 19 de junio de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación del departamento de Caldas le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. (ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionado —27 de marzo de 2017—. (iii) Que se le ordene a la parte demandada a ajustar y actualizar el valor de las sumas adeudadas con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo y a pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta el pago de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada a dar cumplimiento a la sentencia de

moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta el pago de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2. Hechos

3. El demandante hizo referencia a los siguientes:

(i) Nació el 27 de marzo de 1957, y a la fecha en la que presentó la demanda —25 de julio de 2019— tenía más de 60 años. (ii) Realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y completó 999.431 semanas de cotización. (iii) Ingresó al servicio docente desde el año 2005, vínculo que para la época en la que presentó la demanda seguía vigente. (iv) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, para que le fuera reconocida a partir del 27 de marzo de 2017 . Sin embargo, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, en nombre y representación del FOMAG, expidió la Resolución núm. 3599-6 del 19 de junio de 2019, en la que negó la petición porque consideró que en su caso se debía aplicar la Ley 100 de 1993. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Julián Giraldo Patiño citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de

la Ley 71 de 1988; (ii) 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

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5. En el concepto de violación, expuso que a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se les aplican las normas anteriores a esta, en especial la Ley 71 de 1988, cuando habían efectuado aportes al ISS. Afirmó que su pensión debía ser reconocida en aplicación de dicha normativa, puesto que para el 27 de junio de 2003 contaba con aportes al ISS, y de esa manera quedaba demostrada su vinculación con anterioridad a la referida fecha. En ese orden, indicó que el acto demandado desconoció que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, de la aplicación de la Ley 71 de 1988.

6. Finalmente, explicó que la expresión «vinculada» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores

y por esa vía, de la aplicación de la Ley 71 de 1988.

6. Finalmente, explicó que la expresión «vinculada» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del [27] de junio de 2003»3. 2.1.4. Contestación de la demanda

7. La Nación, Ministerio de Educación , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 2.2. Sentencia de primera instancia

8. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, en sentencia del 27 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda4.

9. Al analizar la situación pensional del demandante indicó lo siguiente: «[L]a regla hermenéutica a la que arribó esta colegiatura […] señala que la aplicación de las condiciones pensionales de la Ley 71 de 1988 debe estar necesariamente mediada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (art. 36), el Acto Legislativo 01 de 2003 y en todo caso, acreditar el cumplimiento de los requisitos pensionales antes del 31 de diciembre de 2014, cuando expiró el régimen de transición»5.

10. De acuerdo con lo anterior, afirmó que en el proceso se encontraba acreditado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 , porque antes del 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios , y a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social.

11. Sin embargo, precisó que el actor no cumplió con «la otra condición»6, consistente

fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social.

11. Sin embargo, precisó que el actor no cumplió con «la otra condición»6, consistente en «haber consolidado su derecho pensional antes de la expiración del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (31 de diciembre de 2014) , pues tratándose de la Ley 71 de 1988 cuya aplicación pretende el actor, resultaba menester que para esa data contara con los 60 años de edad que exigía esta norma,

[y que] vino a cumplir el 27 de marzo de 2017» 7. Por esta razón, concluyó que no acreditó los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 antes del 31 de diciembre de

3 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida « ED_DDA_1700123330002019(.zip) NroActua 2», carpeta «17001-23-33-000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», páginas 6 a 24. 4 Sentencia de primera instancia, proferida el 27 de mayo de 2022, por Tribunal Administrativo de Caldas, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_DDA_1700123330002019(.zip) NroActua 2», carpeta «17001-23-33000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», páginas 283 a 295. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem.Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

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5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem.Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

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4 2014 y que por ese motivo , consideró que no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes reclamada. 2.3. Recurso de apelación

12. Julián Giraldo Patiño , por medio de su apoderada judicial, apeló la sentencia de primera instancia 8. A su juicio, las consideraciones del Tribunal Administrativo de Caldas para negar el reconocimiento de la prestación solicitada no se adecuaron a su situación fáctica.

13. Por un lado , afirmó que «para determinar el régimen pensional d ocente, de conformidad con […] la Ley 812 de [2003] y el Acto Legislativo 01 de 2005 se [debía] tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio , toda vez que si el maestro se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003 […] se le aplicar [ía] el régimen vigente a su posesión, conforme [a la] Ley 91 de 1989 y si el docente se [había vinculado] con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible [era] el de la Ley 100 de 1993»9.

14. Por otro, r eiteró que demostró haber estado vinculado al servicio público y realizado cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de

de 1993»9.

14. Por otro, r eiteró que demostró haber estado vinculado al servicio público y realizado cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que por esa razón su situación pensional debía ser analizada de conformidad con la Ley 91 de 1989 y no en aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Agregó, que tenía más de 1000 semanas de cotización y más de 55 años de edad , motivo por el que cumplía con los requisitos para acceder a la prestación requerida.

15. En ese orden , solicitó lo siguiente: (i) que se revoque la sentencia de primera instancia; (ii) que se declare la nulidad del acto administrativo demandado; y (iii) que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a que «determine [su] mesada pensional [en] aplicación al régimen previsto en la Ley 71 de 1988 […] en [una] cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del

[e]status pensional, [con] efectos fiscales a la prestac ión que se consolidó el derecho»10, sin que se le exija el retiro del cargo para la efectividad de pensión en virtud de la compatibilidad. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia

16. Esta corporación dictó auto el 2 de marzo de 2023 11, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a las p artes y al Ministerio

no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a las p artes y al Ministerio Público, que guardaron silencio.

8 Recurso de apelación, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida « ED_DDA_1700123330002019(.zip) NroActua 2», carpeta «17001-23-33-000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», páginas 307 a 311. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Samai, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 4».Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

Demandado: FOMAG

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

17. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problemas jurídicos

18. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo

32812 del CGP, corresponde a la Sala definir si:

3.2. Problemas jurídicos

18. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo

32812 del CGP, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿ Julián Giraldo Patiño , en condición de docente oficial, tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que realizó aportes al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003? (ii) En caso negativo, ¿ el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

19. Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas:

(i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1998 para los docentes; (iv) contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 – reiteración jurisprudencial; y (v) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente.

20. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo

relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio

21. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

12 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previs tos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

Demandado: FOMAG

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6 Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

22. Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 1989 13, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados.

23. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general.

24. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990.

25. Sin embargo, la Ley 812 de 2003 14 en el artículo 81 determinó que los docentes

vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990.

25. Sin embargo, la Ley 812 de 2003 14 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial e s el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta».

26. Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915

años, para ambos géneros—. 3.3.2. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915

27. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado

13 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 15 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CES2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

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7 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

28. En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión

transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo. Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198516, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Le y 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlista dos en el mencionado artículo».

29. En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los

mencionado artículo».

29. En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año anterior de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

30. Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de

16 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales

deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de

16 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

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8 201817. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 115 8 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años

pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».

31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65% -85%18, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por

básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

32. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización.

33. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicacion es prácticas, que han sido destacadas en la

17 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 18 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.Radicación: 17001-23-33-000-2019-00339-01 (5616-2022)

Demandante: Julián Giraldo Patiño

Demandado: FOMAG

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9 jurisprudencia de esta Sección19, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley

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9 jurisprudencia de esta Sección19, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. (iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios).

34. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financie