CE - Sentencia 19001233300020160036601

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019)

Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez

Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Tema: Régimen de retroactividad de cesantías

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 31 de enero de 20 19 por el Tribunal Administrativo de l Cauca que negó las pretensiones de la demanda, decisión que será confirmada.

I. ANTECEDENTES.

Demanda.

1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación

(Ministerio de Educación, Fo mag), con el objeto de que se declare la nulidad de la s Resoluciones 1496-09-205 del 21 de septiembre de 2015 y 0712 del 19 de abril de 2016, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales, las cuales se liquidaron con el sistema anual y se resolvió el recurso de reposición, 2 respectivamente.

mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales, las cuales se liquidaron con el sistema anual y se resolvió el recurso de reposición, 2 respectivamente.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada que reconozca y liquide su prestación con el sistema de retroactividad y pague las diferencias que a causa de ello se originen, con la indexación que corresponda de conformidad con el IPC3 y los intereses moratorios establecidos en el artículo 195 del CPACA;4 que disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 , 193 y 195 ibidem e imponga condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

3. Argumentó que ha prestado sus servicios desde el 21 de septiembre de 1993 producto del nombramiento efectuado por el alcalde de Timbío mediante el Decreto 038 del 18 de septiembre de ese año y que en 1996 fue afiliada al Fomag. Informó que el 6

1 En adelante, Fomag. 2 Según reforma de la demanda visible en el folio 81 y siguientes. 3 Índice de Precios al Consumidor. 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019) Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez de julio de 2015 dirigió petición ante la Secretaría de Educación del Cauca con miras a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para realizar reparaciones locativas, las cuales se concedieron mediante la Resolución 1496 -09-2015 del 21 de

obtener el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para realizar reparaciones locativas, las cuales se concedieron mediante la Resolución 1496 -09-2015 del 21 de septiembre de 2015, pero la liquidación se efectuó con el sistema anual y no el retroactivo, razón por la cual interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución 0712 del 19 de abril de 2016.

4. Agregó que las decisiones acusadas desconocieron el ordenamiento legal porque lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 sobre liquidación anual de cesantías solo cobija a los docentes nacionales o nacionalizados , ya que los territoriales mantuvieron el régimen que traían en la respectiva entidad y solo son destinatarios del sistema anual a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de

1996.

Contestación de la demanda.

5. La Nación (Ministerio de Educación, Fomag) se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando que en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías que rige para todos los docentes vinculados a partir de su vigencia incluso los del orden nacional. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, prescripción y pago de la obligación contenida en el acto administrativo.

6. El departamento del Cauca también se opuso a las pretensiones aduciendo que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fomag, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 91 de 1989; en consecuencia, deben prosperar las

6. El departamento del Cauca también se opuso a las pretensiones aduciendo que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fomag, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 91 de 1989; en consecuencia, deben prosperar las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo el ente territorial y falta de legitimación en la causa por pasiva.5

II. SENTENCIA APELADA.

7. El Tribunal Administra tivo de l Cauca negó las pretensiones de la demanda señalando que dentro de las pruebas que reposan en el expediente consta que la señora Sánchez Sánchez ha prestado su servicio como docente del municipio de Timbío (Cauca) desde el 21 de septiembre de 1993 y que fue vinculada al Fomag en 1999; también consta que la liquidación de las cesantías parciales se efectuó aplicando el régimen de liquidación anual. Agregó que la pretensión de la demanda se orienta a que tal prestación se liquide con el sistema de retroactividad; sin embargo, para todos los docentes que ingresaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se les liquidan las cesantías en forma anual, como lo ha considerado el Consejo de Estado, tesis que ha sido acogida por ese Tribunal desde junio de 2018.

5 Esta excepción se declaró probada durante la audiencia inicial.3

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019)

Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez

8. En razón de lo anterior, no acogió la tesis de la parte demandante que sugiere que el régimen de liquidación de las cesantías de los docentes territoriales fue

Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez

8. En razón de lo anterior, no acogió la tesis de la parte demandante que sugiere que el régimen de liquidación de las cesantías de los docentes territoriales fue implementado a partir de la Ley 344 de 1996, pues desde la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se estableció dicho sistema de liquidación para todos los docentes sin distinción. Finalmente, impuso condena en costas por ser la parte vencida en el proceso y fijó las agencias en derecho en el 0.5% del valor de las pretensiones.

III. RECURSO DE APELACIÓN.

9. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que la interpretación realizada por el Tribunal es contraria a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y viola los principios de confianza legítima y seguridad jurídica dada su condición de docente territorial. Agregó que en la sentencia se omitió analizar la fecha de su vinculación laboral y la condición de docente territorial que tenía desde antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, situación que le garantizaba el respeto por el régimen de retroactividad de cesantías establecido en la Ley 6.ª de 1945.

10. Indicó que si la intención del legislador era someter a todos los docentes al mismo régimen no tendría sentido la diferenciación realizada en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 ; además los literales A y B del numeral 3 del artículo 15 ibidem se refieren exclusivamente a los nacionales y nacionalizados. Por lo tanto, como la afiliación de la demandante al Fomag se produjo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del

de 1989 ; además los literales A y B del numeral 3 del artículo 15 ibidem se refieren exclusivamente a los nacionales y nacionalizados. Por lo tanto, como la afiliación de la demandante al Fomag se produjo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, no se podían desconocer los derechos adquiridos con antelación a dicha afiliación, particularmente el régimen de retroactividad de cesantías , máxime cuando en el convenio interadministrativo suscrito entre la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y el municipio de Timbío se garantizó el régimen prestacional que traía en la entidad territorial.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

11. Mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2021 y notificado por estado del 8 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación y el 25 de noviembre de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

12. Dentro de la oportunidad procesal la entidad demandada se pronunció solicitando confirmar la sentencia de primera instancia porque la accionante es beneficiaria del sistema de liquidación anual de cesantías. El memorial presentado por la apoderada de la demandante fue extemporáneo.

V. CONSIDERACIONES.

Competencia.

13. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de4

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019)

615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de4

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019) Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico.

14. De conformidad con los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar i) si el Tribunal omitió analizar la fecha de vinculación de la demandante para definir el régimen de cesantías que le corresponde y ii) si el sistema de liquidación con retroactividad quedó garantizado para los docentes territoriales que fueron afiliados al Fomag por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995.

Marco normativo y jurisprudencial.

15. La Ley 6.ª de 1945 estableció el auxilio de las cesantías a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente en el equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año, el cual se liquida tomando como base «el último sueldo o jornal devengado», a menos que este hubiere «tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor». 4 Dicha normativa comprende el denominado régimen de retroactividad de cesantías, en el que la liquidación s e realizaba tomando todo el tiempo de servicio y el último salario devengado por el empleado.

de servicio, si éste fuere menor». 4 Dicha normativa comprende el denominado régimen de retroactividad de cesantías, en el que la liquidación s e realizaba tomando todo el tiempo de servicio y el último salario devengado por el empleado.

16. Las estipulaciones en torno a las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 se hicieron extensivas para los empleados de los departamentos, municipios, intendencias y comisarías, conforme a lo señalado en el artículo 1.º d el Decreto 2767 de 1945.

17. A través del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro y dentro de sus objetivos se estableció el de «[p]agar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales». En el artículo 27, dicha norma previó la liquidación anual del auxilio que se realizaría con base «en el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año»5. Dicha normativa tenía como destinatarios a «los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional».

18. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, 1582 de 1998, destinados a «las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado», hicieron extensivas las previsiones que, en materia de cesantías, están señaladas en «los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990» para aquellos que se vincularan a un fondo privado administrador; mientras

señaladas en «los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990» para aquellos que se vincularan a un fondo privado administrador; mientras que aquellos que se afiliaran al Fondo Nacional del Ahorro estarían sometidos a lo dispuesto en el artículo 5 y normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.5

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019)

Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez

19. En todo caso, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 abrió la posibilidad de que los beneficiarios del régimen de retroactividad se acogieran al de liquidación anual, previo el procedimiento allí establecido

20. En lo que tiene que ver con los docentes, la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y concretamente, en materia de cesantías, la norma en cita dispuso lo siguiente:

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas

las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

[…]

3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labor ado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las

promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Se resalta]

21. En el caso de los docentes territoriales, tanto la Ley 60 de 1993, artículo 6, 6 como su Decreto Reglamentario 196 de 1995,7 previeron su incorporación al Fomag y les garantizaron el respeto del régimen prestacional que tenían en cada una de las entidades territoriales en las que se encontraban vinculados. El trámite para dicha incorporación o afiliación se reguló tanto en el decreto citado como en el Decreto Nacional 3752 de 2003.6

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019)

Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez

22. A partir de las disposiciones anteriores, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido pacífica en considerar lo siguiente:8

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (l o que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes

según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. [negrilla propia]

Caso concreto.

23. A efecto de resolver los problemas jurídicos, la Sala analizará si la demandante cumple con los requisitos para que la liquidación de sus cesantías parciales se haga con el régimen de retroactividad, pues tal como se observa en la Resolución 1496-09-2015 de 2015,6 aquella se hizo bajo el sistema anual, efecto para el cual se indicó que su labor al servicio docente comprende el tiempo transcurrido de sde e l « 21/09/1993 hasta el

30/12/2014».

24. De las pruebas que reposan en el expediente se puede verificar que la señora Sánchez Sánchez se vinculó como docente en la escuela El Placer del municipio de Timbío, producto del nombramiento efectuado mediante el Decreto 038 del 18 de septiembre de 1993 y el acta de posesión del 21 de septiembre hogaño.7

25. La referida fecha de vinculación determina que la accionante está amparada por el régimen de liquidación anual de cesantías, toda vez que su relación laboral docente inició con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo que conlleva la aplicación de lo establecido en su artículo 15, según el cual dicho sistema rige para «los

inició con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo que conlleva la aplicación de lo establecido en su artículo 15, según el cual dicho sistema rige para «los docentes que se [vincularon] a partir del 1 de enero de 1990».

26. Sin perjuicio de lo anterior y con el fin de absolver los motivos de reproche formulados en el recurso, es oportuno señalar que al ver el CD que contiene la sentencia de primera instancia se pudo constatar que en el análisis realizado sí se tuvo en cuenta la fecha de vinculación de la demandante a fin de definir el régimen de liquidación de cesantías que le corresponde. Precisamente con base en ello se concluyó que su ingreso a la docencia ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y por tanto estaba sometida al sistema anual para la liquidación de dicha prestación.

6 Folio 4 del expediente físico. 7 Folios 16 y 17 del expediente físico.7

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019)

Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez

27. En cuanto a la garantía del régimen salarial y prestacional de que gozaba en la entidad territorial con antelación a la afiliación al Fomag, es preciso examinar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, así:

Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de

propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto . [Se destaca]

28. Tal como lo indica la recurrente, en la norma se respeta el régimen prestacional que tenía el docente para e l momento en que se produjo la afiliación al Fomag; sin embargo, cuando la demandante fue afiliada a dicho fondo 8 ya venía amparada por el sistema anual para la liquidación de sus cesantías, pues su ingreso al servicio docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y ello da lugar a que sus cesantías deban liquidarse anualmente, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 de su artículo 15.

29. Las razones anteriores son suficientes para concluir que no prosperan los planteamientos del recurso de apelación y que se debe confirmar la decisión de primera instancia.

Condena en Costas.

3 de su artículo 15.

29. Las razones anteriores son suficientes para concluir que no prosperan los planteamientos del recurso de apelación y que se debe confirmar la decisión de primera instancia.

Condena en Costas.

31. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)9 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando

8 El 23 de abril de 1999 se suscribió el convenio interadministrativo que tuvo por objeto la afiliación al Fomag, de los docentes del municipio de Timbío, Folios 18 a 24 del expediente físico. 9 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación , casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca]8

Radicación: 19001 23 33 000 2016 00366 01 (2127-2019) Demandante: María Sanid Sánchez Sánchez se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

32. Al revisar el caso concreto, se considera que la apelación no se aprecia como huérfana de fundamento legal por lo que resulta improcedente la condena en costas en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

huérfana de fundamento legal por lo que resulta improcedente la condena en costas en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de l Cauca , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia

TERCERO. En firme esta providencia , realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado Firmado electrónicamente

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Consejero de Estado Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala, en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.