CE - Sentencia 20001233300020190023201 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024)

Demandante: Oliverio Santos León Pulido

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1

Temas: Relación laboral encubierta

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Oliverio Santos León Pulido presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20-2-2019-001386 del 12 de marzo de 2019 por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral encubierta

se declarara la nulidad del Oficio 20-2-2019-001386 del 12 de marzo de 2019 por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral encubierta entre el 29 de octubre de 2004 y el 14 de diciembre de 2016, y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de todas las acreencias laborales debidas

1 En lo que sigue Sena.2

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido causadas tales como cesantías, sus intereses vacaciones, primas y demás; iii) la suma correspondiente por concepto de calzado y vestido; iv) la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente; v) el reajuste de la condena tomando como base el índice de precios al consumidor; viii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y xi) la condena en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Oliverio Santos León Pulido prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre el 29 de octubre de 2004 y el 14 de diciembre de 2016 , con el objeto de impartir formación en el área de emprendimiento empresarial.

prestación de servicios suscritos entre el 29 de octubre de 2004 y el 14 de diciembre de 2016 , con el objeto de impartir formación en el área de emprendimiento empresarial.

3.2. Desarrolló sus labores bajo subordinación pues le fue impuesto un horario laboral y recibió órdenes de los directores y subdirectores de los centros Agroempresarial, de Operación y Mantenimiento Minero, y Biotecnológico de la Regional Cesar, y del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional Antioquia.

3.3. Durante el término en el que estuvo vinculado con la entidad, desempeñó sus labores de manera continua, ininterrumpida.

3.4. El 21 de febrero de 2019 solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella ; petición que fue negada a través del oficio demandado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; y 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2:

5.1. Prestó sus servicios a la entidad demandada durante aproximadamente 12 años, sin solución de continuidad, mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, los cuales ejecutó de manera personal, bajo condiciones de

2 Índice 52 de Samai de Tribunales y Juzgados, expediente digital, archivo «27_ED_02DEMANDA(.pdf) NroActua 52».3

prestación de servicios, los cuales ejecutó de manera personal, bajo condiciones de

2 Índice 52 de Samai de Tribunales y Juzgados, expediente digital, archivo «27_ED_02DEMANDA(.pdf) NroActua 52».3

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido subordinación, y a cambio de una remuneración. Tales circunstancias evidencian que, a través de dicha modalidad contractual, se buscó encubrir una verdadera relación laboral.

5.2. El Consejo de Estado ha precisado que, en el evento en que un contratista demuestre la existencia de una verdadera relación laboral, ello no lo convierte en un empleado público; sin embargo, sí resulta procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones s ociales correspondientes, la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades y de la irrenunciabilidad a los derechos laborales mínimos, así como la validez del tiempo laborado para efectos pensionales3. Igualmente, la Corporación se ha pronunciado respecto de la subordinación de los docentes, en particular de los catedráticos ocasionales o contratados por hora4.

1.2. Contestación de la demanda

6. El Sena no contestó la demanda5.

1.3. La sentencia apelada

7. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 declaró la nulidad del Oficio 2-2019-001386 del 12 de marzo de 2019, la existencia de la relación laboral del 10 de noviembre de 2004 al 14 de diciembre de 2016, la

declaró la nulidad del Oficio 2-2019-001386 del 12 de marzo de 2019, la existencia de la relación laboral del 10 de noviembre de 2004 al 14 de diciembre de 2016, la prescripción de los derechos prestacionales causados entre el 10 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2013 , y a título de restablecimiento del derecho dispuso:

«CUARTO: CONDENAR al SENA, a reconocer y pagar en favor del señor OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 11.428.245, cada una de las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados de planta del SENA, por el período comprendido entre el 4 de mayo de 2016 y hasta el 14 de diciembre de 2016 (por operancia de la prescripción trienal), tomando como base para ello los honorarios pactados en el respectivo contrato o, en su lugar, el salario devengado por un empleado de planta, en la medida de que no sea inferior a los honorarios.

De igual forma, el SENA deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilado el demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por él cuando fungió como contratista y los que efectivamente debió pagar, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador. Para ello tomará

3 Consejo de Estado. Sección Segunda , C.P. Bertha Luci a Ramírez, radicado 7300 12331000200003449-01, sentencia del 19 de febrero de 2009. 4 Sentencia del 14 de septiembre de 2014, radicado: 20001233100020110050301.

12331000200003449-01, sentencia del 19 de febrero de 2009. 4 Sentencia del 14 de septiembre de 2014, radicado: 20001233100020110050301. 5 Según consta en el acta secretarial del 15 de noviembre de 2022 , visible a índice 53 de Samai de Tribunales y Juzgados, documento «61_ED_30NOTASECRETARIALPD(.pdf) NroActua 53».4

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016; salvo las interrupciones.

Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que duró su vinculación y, en caso de no haberse hecho o existir diferencias en su contra, deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el período efectivamente trabajado entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.428.245, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios entre el 10 de noviembre de 2004 y el 14 de diciembre de 2016 se debe computar para efectos pensionales.

de contrato de prestación de servicios entre el 10 de noviembre de 2004 y el 14 de diciembre de 2016 se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda» (sic).

8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6:

8.1. De la valoración testimonial y los documentos allegados al proceso, s e acreditaron los elementos de la relación laboral, ya que el demandante: i) percibió un pago mensual por la prestación de sus servicios; ii) ejecutó las actividades pactadas en calidad de instructor de forma personal; y iii) estuvo sujeto a horarios de trabajo, instrucciones, y órdenes impartidas por sus superiores para el desarrollo de los programas de formación que le eran asignados, es decir, desarrolló su labor bajo subordinación frente al Sena.

8.2. Se desempeñó como instructor por más de 10 años, circunstancia que evidenció que el vínculo no fue ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios.

8.3. Las obligaciones pactadas consistían en desempeñar la labor de instructor, las cuales tenían que ser desarrolladas bajo el cumplimiento de órdenes y directrices del coordinador académico, en el horario asignado y de forma continua y permanente, lo que evidenció que el demandante no tuvo autonomía para el cumplimiento de las actividades . A dicionalmente, estas se relacionaban con el objeto misional de la entidad pues, Oliverio Santos León Pulido se encargaba de fortalecer los procesos de formación integral de los trabajadores y aprendices, con lo que contribuyó a que la institución cumpliera con sus objetivos.

objeto misional de la entidad pues, Oliverio Santos León Pulido se encargaba de fortalecer los procesos de formación integral de los trabajadores y aprendices, con lo que contribuyó a que la institución cumpliera con sus objetivos.

8.4. Operó la prescripción de los derechos prestacionales anteriores al 31 de diciembre de 2013 comoquiera que, entre la fecha de terminación del vínculo

6 Índice 62 de Samai de Tribunales y Juzgados.5

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido contractual 003281 que inició el 3 de mayo de 2013 y finalizó el 31 de diciembre de 2013, y la ejecución del contrato 000819 que inició el 4 de mayo de 2016, hubo una interrupción de 855 días; lapso que superó l os 30 días hábiles establecidos por la jurisprudencia como término de la no solución de continuidad.

8.5. No era procedente devolver a la parte demandante los aportes a l sistema de seguridad social en salud y pensión, en tanto, tienen el carácter de parafiscales y según el criterio del Consejo de Estado son de obligatorio pago y recaudo, para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista7.

8.6. En cuanto a l pago del valor correspondiente por calzado y vestido no era procedente, comoquiera que durante la relación contractual el actor devengó más de 2 smlmv, según lo establecido en el artículo 1º de la Ley 70 de 1988.

8.7. En torno al reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la

de 2 smlmv, según lo establecido en el artículo 1º de la Ley 70 de 1988.

8.7. En torno al reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, según la mencionada corporación «la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato»8.

8.8. El demandante tenía derecho a las prestaciones que devengara un empleado de planta, con las siguientes precisiones: i) las vacaciones como prestaciones sociales que provienen de la relación laboral cuya existencia se declaró y en caso de no haber sido disfrutadas , resultaba procedente su reconocimiento en dinero proporcional al tiempo laborado ; ii) en los que se reconoce la existencia de la relación laboral, es procedente el pago de las prestaciones sociales ordinarias dentro de las cuales se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías , la bonificación y prima de servicios, y las primas de navidad y vacaciones, previstas en el Decreto 1042 de 1978.

8.9. No era procedente la condena costas habida cuenta de que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente.

1.4. El recurso de apelación

9. El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente9:

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia s del 9 de septiembre de 2021, radicado 0500123-33-000-2013-01143-01 (1317 -2016), C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, y del 25 de noviembre de 2021, radicado 41001-23-33-000-2015-00874-01 (5754 -2019), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicado No. 68001233100020090063601. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 9 Índice 47 de Samai de Tribunales y Juzgados.6

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024)

Demandante: Oliverio Santos León Pulido

9.1. Para que se configurara una relación laboral encubierta era necesario probar por parte del demandante la existencia de los tres elementos constitutivos de esta, a saber: i) la actividad personal del trabajador ; ii) la continua subordinación o dependencia; y iii) el salario como retribución de l servicio. Lo anterior, comoquiera que, tanto el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo como la decisión de unificación10 fueron categóricas al precisar, que se debe, en cada caso, demostrar la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos. No obstante, Oliverio Santos León Pulido incumplió con la carga probatoria que acreditara fehacientemente el requisito de subordinación, por lo tanto, el acto administrativo demandado se presumía legal.

Santos León Pulido incumplió con la carga probatoria que acreditara fehacientemente el requisito de subordinación, por lo tanto, el acto administrativo demandado se presumía legal.

9.2. En torno a la subordinación el Consejo de Estado en «[s]entencia del 11 de marzo de 2021, consejero ponente Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, dentro del proceso Radicado No. 2016-00214-01 (0008-2019), en donde la demandante es la señora Sandra Milena Fajardo Rojas. en la que se concluye: “(…) En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la accionante i) estuviera sujeta a prestar el servicio de manera subordinada a través del cumplimiento de órdenes diarias por parte de funcionarios del Sena; ii) llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y, iii) que hubiera cumplido labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad. Sobre las funciones desarrolladas en condiciones de depen dencia continuada, no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por la demandante, pues si bien señaló que las labores que fueron realizadas hacen parte las funciones propias de la entidad, tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructora y gestora de proyectos (…)”» (sic).

9.3. Asimismo, el trabajo desarrollado por determinados contratistas no puede considerarse generador de una relación laboral, en la medida en que entre las partes contratantes existe una relación de coordinación y no de subordinación.

proyectos (…)”» (sic).

9.3. Asimismo, el trabajo desarrollado por determinados contratistas no puede considerarse generador de una relación laboral, en la medida en que entre las partes contratantes existe una relación de coordinación y no de subordinación.

9.4. Además, «[e]l límite temporal establecido en la Sentencia SUJ-025S2-2021 no supone una prohibición para celebrar contratos de prestación de servicios de manera sucesiva antes del término de treinta (30) días hábiles, siempre que se atiendan las disposiciones normativas pertinentes» y ello «no constituye per se un hecho indicador ni prueba de una relación laboral subyacente» (sic).

10 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, número 0088-15.7

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia

10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto fue necesario el decreto de pruebas se corrió traslado para alegar11.

1.6. El Ministerio Público

11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió su concepto, en el que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negaran con fundamento en lo siguiente:12

11.1. «Los objetos contratados por el S ena» fueron temporales , debido a que hubo

las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negaran con fundamento en lo siguiente:12

11.1. «Los objetos contratados por el S ena» fueron temporales , debido a que hubo interrupciones superiores a 30 días entre la terminación e inicio de la gran mayoría de los contratos, lo que permitió concluir que la prestación del servicio era de carácter temporal y que la remuneración dependía del servicio efectivamente prestado.

11.2. El demandante no logró acreditar el elemento de la subordinación pues las declaraciones no fueron lo suficientemente concluyentes para evidenciar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio. En esa medida, los testigos no se refirieron a las condiciones en las que el actor debía cumplir con los horarios de trabajo . Asimismo, mencionaron indicaciones básicas de los superiores que no denotan subordinación continua , sino una simple coordinación entre las partes contratantes.

11.3. Tampoco se aport ó material probatorio que corroborara que la demandada impartía instrucciones u ordenes , por ejemplo , a través de mensajes de datos , canales de comunicación, u oficios; incluso con planillas de asistencias, de horarios o llamados de atención.

11.4. En todo caso, el extremo del vínculo contractual a considerar para efectos de determinar la presunta existencia de una relación laboral era el comprendido entre el 4 de mayo de 2016 y el 14 de diciembre de 2016, período en el que se suscribió y ejecutó el contrato 819 de esa anualidad . Ello, por cuanto las interrupciones superiores a los 30 días hábiles , previstos por la jurisprudencia como indicador

y ejecutó el contrato 819 de esa anualidad . Ello, por cuanto las interrupciones superiores a los 30 días hábiles , previstos por la jurisprudencia como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, configuraron el fenómeno extintivo de la prescripción.

11 Según consta en el auto del 28 de junio de 2024, visible a índice 6 de Samai. 12 índice 10 de Samai.8

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024)

Demandante: Oliverio Santos León Pulido

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

12. Se circunscribe a establecer ¿si entre Oliverio Santos León Pulido y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral?

2.2. Marco normativo

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así:

«Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la v oluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…) 3º. Contrato de Prestación de Servicios.

derivados del ejercicio de la autonomía de la v oluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…) 3º. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

14. Por su parte, el Decreto 2209 de 1998 13 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

15. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de

13 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998».9

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

Demandante: Oliverio Santos León Pulido planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

16. La Corte Constitucional, en la sentencia C -147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

17. De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto

señala la norma:

«Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para tran sigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento

caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta].

18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)14 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

14 Aprobada el 11 de abril de 1919.10

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización 15, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de e mpleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de e mpleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

19. Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales» 16 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

20. Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera:

«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o

cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligu en al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

21. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocu rre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa

15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.11

Radicado: 20001-23-33-000-2019-00232-01 (3119-2024) Demandante: Oliverio Santos León Pulido carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

22. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación17 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente:

«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral , esto es, la

unificación17 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente:

«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio